VwSen-250359/11/Gu/Atz

Linz, 27.01.1995

VwSen-250359/11/Gu/Atz Linz, am 27. Jänner 1995 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Hans GUSCHLBAUER über die Berufung des Dipl.-Ing. F M gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Ried im Innkreis vom 14.10.1994, Zl. SV96-21-1994/Mur, wegen Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes, nach der am 26. Jänner 1995 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung, zu Recht erkannt:

Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis behoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.

Der Rechtsmittelwerber hat keine Verfahrenskostenbeiträge zu leisten.

Rechtsgrundlage:

§ 66 Abs.4 AVG iVm § 24 VStG, § 3, § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG, § 44a Z1 VStG, § 45 Abs.1 Z1 VStG, § 66 Abs.1 VStG.

Entscheidungsgründe:

Die Bezirkshauptmannschaft Ried im Innkreis hat den Rechtsmittelwerber mit dem angefochtenen Straferkenntnis schuldig erkannt, am 30.9.1993 und den Tagen zuvor auf dem landwirtschaftlichen Anwesen T, T, die beiden bosnischen Staatsangehörigen P H und Z V mit Arbeiten zur Entfernung schadhafter Bretter an der Scheunenwand und der Wiedermontage neuer Bretter gegen Entlohnung von 3.600 S beschäftigt und dadurch § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG verletzt zu haben.

Deswegen wurden ihm zwei Geldstrafen von je 5.000 S, im Falle der Uneinbringlichkeit Ersatzfreiheitsstrafen von je 2 Tagen und Verfahrenskostenbeiträge von 2 x 500 S auferlegt.

Begründend führt die erste Instanz aus, daß H und V nur zum Scheine eine OEG gegründet hätten, was auch aus dem Bescheid des Arbeitsamtes Ried vom 21.12.1993, AZ. IId-6700 B und dem bestätigenden Berufungsbescheid des Landesarbeitsamtes Oberösterreich vom 1.4.1994, AZ. IIId-6710 B Dr.Auf/Eb, hervorleuchte.

In Wahrheit liege bei Betrachtung der gesamten Umstände eine Beschäftigung der beiden Ausländer im Sinn des § 2 Abs.2 AuslBG vor.

In seiner rechtzeitig dagegen eingebrachten Berufung bekämpft der Rechtsmittelwerber die Abstützung des Straferkenntnisses auf den seines Erachtens und von ihm nicht bekämpfbaren rechtlosen Bescheid des Arbeitsamtes Ried i.I. Die darin getroffene Aussage, daß H und V in ihrer eigenen Gesellschaft keinen wesentlichen Einfluß auf die eigene Geschäftsführung ausübten, sei nicht nachvollziehbar. Die Begriffe "wahrer wirtschaftlicher Gehalt" und "äußerer Anschein" würden von der Behörde verwechselt. Aus der Hilfe bei der Vertragsgründung und durch Auftragserteilung zur Verrichtung von Tätigkeiten im landwirtschaftlichen Betrieb könne kein Beschäftigungsverhältnis konstruiert werden.

Er habe sich bei den maßgeblichen Herren der Wirtschaftskammer und des Gewerbes erkundigt, welche, wie die nachmalig angesprochene Gewerbebehörde, bei der schließlich eine Gewerbeanmeldung der H OEG erstattet worden ist, keine Zweifel fanden, daß auf die angestrebte bzw. ausgeübte Tätigkeit dieser OEG die gewerberechtlichen Vorschriften maßgeblich wären.

Im Ergebnis liege daher keine strafbare Handlung vor und beantragt er unter Stellung von zahlreichen Beweisanträgen, die zur Entlastung auf der subjektiven Tatseite abzielen, die Behebung des angefochtenen Straferkenntnisses und Einstellung des Verfahrens gegen ihn.

Aufgrund der Berufung wurde am 26. Jänner 1995 die öffentliche mündliche Verhandlung in Gegenwart des Rechtsmittelwerbers und des Vertreters der ersten Instanz durchgeführt und in deren Rahmen dem Beschuldigten Gelegenheit zur Geltendmachung des rechtlichen Gehörs und zur Rechtfertigung geboten. Ferner wurden die Zeugen P H und Z V vernommen, in die vorstehenden Bescheide des Arbeitsamtes Ried i.I. und des Landesarbeitsamtes Einsicht genommen, die Vernehmungsprotokolle als Beschuldigte und als Zeugen des P H und Z V sämtliche vom 9.8.1994 zur Erörterung gestellt und in die Originalrechnung der P H OEG vom 30.9.1993 an den Leistungsempfänger F.

M und schließlich in den Gesellschaftsvertrag der H OEG samt Firmenbuchauszug Einsicht genommen.

Demnach steht fest, daß die vorerwähnten Bosnier im Juni 1993 im Zusammenwirken und unter Mithilfe des Beschuldigten, welcher sich seinerzeit durch Einholen mehrerer Rechtsauskünfte von Wirtschaftsjuristen rechtlich hatte beraten lassen, eine OEG mit dem Sitz in T gründeten, welche die Ausübung des Gewerbes von Dienstleistungen manueller Art oder mit Maschinen und Geräten, eingeschränkt auf Stallarbeiten, Traktorfahrten, Rasenmähen, Rodungsarbeiten, Aufräumungsarbeiten, Hilfsarbeiten in Baugewerbebetrieben unter Ausschluß jeder an einem Befähigungsnachweis gebundenen Tätigkeiten und im Rahmen eines Kleingewerbes zum Gegenstand hatte. Diese OEG meldete mit Wirkung vom 17.9.1993 bei der Bezirkshauptmannschaft Ried i.I. als Gewerbebehörde ein entsprechendes Gewerbe an, worüber auch ein Gewerbeschein ausgefertigt wurde.

Die beiden Bosnier hatten aber bereits vor dieser Gewerbeanmeldung Tätigkeiten entfaltet.

Darüber existieren auch mehrere Rechnungen der H OEG. Für den nun in Frage kommenden Verfahrensgegenstand ist eine Rechnung der P H OEG an F. M, datiert vom 30.9.1993, im Einvernehmen zwischen den Genannten erstellt worden, wobei Dipl.-Ing. F M - der Beschuldigte - als Schriftenverfasser fungierte. Hievon wird für das Entfernen schadhafter Bretter an Scheunenwand im Ausmaß von 140 m2 und die Wiedermontage neuer Bretter, Mitarbeit, ein Betrag von 3.600 S in Rechnung gestellt und der Erhalt des Betrages bestätigt.

Nahezu ein Jahr später, am 9.8.1994, gaben H und V als Beschuldigte und als Zeugen vor der Bezirkshauptmannschaft Ried i.I. vernommen an: "Die Belege über die Zeiten der Arbeiten befinden sich im Akt. Die Belege wurden von F M geschrieben, nachdem wir sie vorher in kroatischer Sprache verfaßt hatten. Die in deutscher Sprache geschriebenen Belege wurden von uns dann unterfertigt. Wir haben alle Arbeiten, die im Rahmen einer Landwirtschaft anfallen, verrichtet, z.B. Stallarbeiten, Mithilfe bei der Heuernte, Pflugarbeiten, bauliche Arbeiten, Sanierung schadhafter Scheunen. Das Entgelt für unsere Arbeiten haben wir von dem bekommen, für den wir die Arbeiten verrichteten. Von diesem Geld bezahlten wir die Abgaben. Gearbeitet haben wir Juli, August und September 1993 ... an anderer Stelle des Protokolles steht: "Bezüglich der Arbeiten, die wir für Herrn M verrichtet haben, verweisen wir auf den im Akt befindlichen Beleg vom 30. September 1993. An wieviel Tagen wir vorher gearbeitet haben, wissen wir nicht." Bei der zeugenschaftlichen Vernehmung der beiden Bosnier in der mündlichen Verhandlung gaben beide übereinstimmend an, daß sie ihre Unternehmenstätigkeiten am 17. September 1993 gänzlich eingestellt bzw. stillgelegt haben. Eine genaue Angabe des Zeitraumes, in welchem die Reparatur des Stadels erfolgte, konnten sie nicht mehr machen.

Festzuhalten gilt, daß in Rechnungen über andere Leistungen die Leistungszeiträume - im Gegensatz zu jener in Rede stehenden Rechnung vom 30.9.1993 - beschrieben sind.

Wieviel Tage zuvor die zur Last gelegte Beschäftigung begonnen haben soll, konnte auch in der mündlichen Verhandlung nicht mehr geklärt werden.

Die in der Verfolgungshandlung und im Straferkenntnis aufscheinende Unschärfe der Tatzeit ließ die Tat nicht in einem für einen Schuldspruch hinreichenden Maß konkret erscheinen.

Da auch die Verfolgungsverjährung zum Tragen kommen kann, hätten für einen Schuldspruch die Zweifel ausgeräumt sein müssen. Andernfalls war die Einstellung zu verfügen.

Dies machte auch eine weitere Beweisaufnahme zur Schuldfrage und Erörterungen entbehrlich, inwieweit angesichts der am 17.9.1993 erfolgten Gewerbeanmeldung und dem Ergebnis (der Zurkenntnisnahme) der Gewerbebehörde, (welche § 1 der GewO 1973 zu prüfen hatte, ob keine Zweifel am Anwendungsbereich der gewerberechtlichen Vorschriften bestehen, andernfalls sie gerufen gewesen wäre, im Sinne des § 348 Abs.1 der GewO den Landeshauptmann anzurufen), wenn schon nicht formal, so doch im tiefsten Kern der Sache ein Bindungskonflikt gegenüber den Behörden der Arbeitsmarktverwaltung bestand (welche im Sinne des § 2 Abs.4 AuslBG über den wesentlichen Einfluß auf die Geschäftsführung in einem Unternehmen abzusprechen hatte, darüber hinaus aber die Frage der Selbständigkeit der OEG und deren Gesellschafter prüfte).

Der Erfolg der Berufung befreit den Rechtsmittelwerber von jeglichen Verfahrenskostenbeiträgen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. Guschlbauer