VwSen-250362/21/Gu/Atz

Linz, 31.01.1995

VwSen-250362/21/Gu/Atz Linz, am 31. Jänner 1995 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich erkennt durch sein Mitglied Dr. Hans GUSCHLBAUER über die Berufung des Mag. Dr. A P, im Verfahren nachmalig vertreten durch Rechtsanwalt Dr. B B, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Ried im Innkreis vom 11.4.1994, Zl. SV96-7-1994/Gi, betreffend die Fakten 1 und 3 (und die Ausländer W S und T S), nach der am 19. Jänner 1995 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung zu Recht:

Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis behoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.

Der Rechtsmittelwerber hat keinerlei Verfahrenskostenbeiträge zu leisten.

Rechtsgrundlage:

§ 66 Abs.4 AVG iVm § 24 VStG, § 2, § 3, § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG, § 45 Abs.1 Z1 VStG, § 66 Abs.1 VStG.

Entscheidungsgründe:

Die Bezirkshauptmannschaft Ried im Innkreis hat den Rechtsmittelwerber als Arbeitgeber mit dem angefochtenen Straferkenntnis unter anderem schuldig erkannt, die polnischen Staatsangehörigen W S und T S in der Zeit vom 10.1.1994 bis 28.1.1994 jeweils an den Wochentagen einige Stunden am Nachmittag bis zum Abend im Betriebsgelände der Firma E HandelsgesmbH.

bzw. F GesmbH. in R im I, B mit Fliesenverlegungsarbeiten beschäftigt zu haben, obwohl ihm für diese Ausländer keine Beschäftigungsbewilligung erteilt worden ist und die Ausländer weder eine Arbeitserlaubnis noch einen Befreiungsschein besessen haben.

Wegen Verletzung des § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG wurden ihm deswegen Geldstrafen von 2 x 10.000 S (Ersatzfreiheitsstrafen 2 x 1 Tag) und ein 10%iger Verfahrenskostenbeitrag für das erstinstanzliche Verfahren auferlegt.

Die erste Instanz stützt den Schuldspruch auf die vor ihr niederschriftlich festgehaltenen Aussagen der Zeugen S und S vom 8. bzw. "9." Februar 1994.

In seiner rechtzeitig dagegen erhobenen Berufung macht der Rechtsmittelwerber im wesentlichen geltend, daß das erstinstanzliche Verfahren infolge Unterlassung der Beiziehung von Vertrauenspersonen bei der Vernehmung der Polen gravierende Verfahrensfehler aufweise. Ferner seien für die Ermittlung des Sachverhaltes wichtige Zeugen nicht vernommen worden. Schließlich bekämpfte er insbesondere die Beweiswürdigung. Die polnischen Staatsangehörigen hätten weder selbständig noch in seinem Auftrag Fliesenverlegungsarbeiten am Firmengelände der F GesmbH. in R im I, B, durchgeführt.

Aufgrund der Berufung wurde am 19. Jänner 1995 die öffentliche mündliche Verhandlung in Gegenwart sämtlicher Parteien durchgeführt und in deren Rahmen dem Beschuldigten Gelegenheit zur Rechtfertigung geboten. Darüber hinaus wurden G D, R G, J S und E M zeugenschaftlich vernommen, ein Auszug des Firmenbuches mit Stichtag 21.11.1994 sowie die Auskunft der Gewerbebehörde (Bezirkshauptmannschaft Ried im Innkreis) betreffend das angemeldete G GesmbH. sowie die niederschriftlichen Angaben der Polen vor der Bezirkshauptmannschaft Ried im Innkreis vom 8. bzw.

9. Februar 1994 erörtert.

Ferner wurde bei der Darstellung des erstinstanzlichen Verfahrensganges auf die eidesstättigen Erklärungen der Dienstnehmer der F GesmbH. R sowie die Erklärungen der Polen vor einem Notar in Polen je vom 14.2.1994 Bezug genommen.

Demnach ist folgender Sachverhalt erwiesen:

Im Standort R, B, sind mehrere Unternehmen etabliert. Zum einen ist dies die E M HandelsgesmbH., welche sich mit dem Vertrieb der Mineralöle, die vom Unternehmen F GesmbH. erzeugt werden, beschäftigt. Die E HandelsgesmbH. ist Eigentümerin des Betriebsareals und eines Teils der darauf errichteten Bauwerke. Insbesondere ist sie Eigentümerin der großen Öl- und Fettproduktionshalle. Das Inventar dieser Halle sowie die Böden und Wandfliesen gehören - nach Angabe des Beschuldigten - der F GesmbH.

Darüber hinaus besteht ein Unternehmen der E GesmbH. und das Unternehmen der M GesmbH.

Eigentümerin (Halterin der Geschäftsanteile) der F F GesmbH. ist Frau E M; handels- und gewerberechtlicher Geschäftsführer dieses Unternehmens ist Herr T. Handels- und gewerberechtlicher Geschäftsführer der E HandelsgesmbH. ist Herr A B. Handelsrechtlicher Geschäftsführer der E L GesmbH. ist der Beschuldigte. Gesellschafter der M GesmbH. sind vier Polen und der Beschuldigte. Zur handelsrechtlichen Geschäftsführung dieser M GesmbH., welche im Jahre 1993 gegründet wurde, sind ebenfalls die vier polnischen Staatsangehörigen und der Beschuldigte berufen. Zur gewerberechtlichen Geschäftsführung für dieses, am 8.2.1994 bei der Gewerbebehörde angemeldete Unternehmen, ist der Beschuldigte berufen.

Bei der Firma E hat der Beschuldigte 95 % der Geschäftsanteile inne.

Wiewohl der Beschuldigte bei der F GesmbH. weder Geschäftsanteile besitzt, noch handelsrechtlicher oder gewerberechtlicher Geschäftsführer ist und ihn kein Anteilsoder Angestelltenverhältnis mit diesem Unternehmen verbindet, hat er tatsächlich - zufolge einer guten Bekanntschaft mit deren Geschäftsanteilsinhaberin E M - einen maßgeblichen Einfluß auf die Führung auch dieses Unternehmens.

In diesem Zusammenhang legte er über das kaufmännische Interesse hinaus auch persönlich Hand an und bewog seinen Vater und Bruder, in der Öl- und Fettproduktionshalle in Abschnitten Fliesen zu verlegen.

Der Beschuldigte verknüpft somit teils vordergründig in offiziellen Funktionen, teils hintergründig durch tatsächliche Einflußnahme, die Fäden der hier im gleichen Standort beheimateten Unternehmen; gleichzeitig übt er auch maßgeblichen Einfluß auf ein in Polen beheimatetes Unternehmen aus.

Der polnische Staatsangehörige W S hielt sich seit 1993 wiederholt in Österreich auf und kam dabei rund zwei- bis dreimal pro Monat ins Bundesgebiet. Zu dieser Zeit war er als Kraftfahrer bei der Firma E - einem Tochterunternehmen der Firma E HandelsgesmbH., Ried im Innkreis - beschäftigt. Er hatte Schmiermittel von Ried nach Polen zu transportieren. In seinem Reisepaß sind folgende Einreisestempel eingetragen: 22.2.1993, 8.4.1993, 14.6.1993, 2.9.1993, 2.11.1993 und 17.12.1993.

Seit Ende Dezember konnte er in L, B, auf dem sogenannten S - im Eigentum der E M kostenlos wohnen und kehrte bis zum 7.2.1994 wiederholt dorthin zurück.

Der polnische Staatsangehörige T S hielt sich seit dem Jahre 1991 wiederholt in Österreich auf und kam rund einmal pro Monat ins Bundesgebiet. Zunächst reiste er mit einem Berufskraftfahrer ein und half gelegentlich beim Beund Entladen von LKWs. Vom 12.10.1992 bis 22.1.1993 war er in R, W, polizeilich gemeldet. Am 22.1.1993 wurde er am Gelände der E HandelsgesmbH. bzw. F GesmbH. in R B, aufgegriffen und von der Behörde aus Österreich ausgewiesen.

Dessen ungeachtet reiste er regelmäßig 1993 wieder ins Bundesgebiet ein. In seinem Reisepaß sind nachfolgende Daten der Einreisen eingetragen: 22.2.1993, 14.3.1993, 8.4.1993, 19.4.1993, 14.6.1993, 15.6.1993, 4.10.1993, 2.11.1993 und 7.2.1994. Seit Dezember 1993 wohnte er ebenfalls im sogenannten S in L, B, und kehrte wiederholt dorthin zurück.

Für das Wohnen mußte er, wie alle seine Landsleute, keine Miete bezahlen.

Am 9.9.1993 schlossen die vorerwähnten Polen gemeinsam mit ihrem Landsmann R K, sowie seiner Tochter B K und Mag. Dr. A W P dem Beschuldigten - einen Gesellschaftsvertrag, in dem sie die M GesmbH. mit dem Sitz in R I, Geschäftsanschrift B, R I, mit dem Geschäftszweig Natursteinhandel gründeten.

Als Stammeinlage hält R K genauso wie S und S je 125.000 S, B K 50.000 S und der Beschuldigte 75.000 S.

Die erforderliche Leistung der Einlagen mit mindestens der Hälfte der vorerwähnten Summen wurden im Kreditwege finanziert, welche Kreditgewährung bzw. die gesamte diesbezügliche Geschäftsgründung durch die Bemühungen des Beschuldigten wesentlich begünstigt wurden. Bald nach der Leistung der Einlage wurden diese von den Ausländern wieder entnommen und dies in den Geschäftsaufzeichnungen vermerkt.

Im Jänner 1994 unternahm der Beschuldigte mit S, S und K eine Reise nach Verona um Marmorplatten bzw. deren Reste zu ordern.

Bis zum 28. Jänner 1994 waren die Polen verschiedentlich in Oberösterreich tätig. Unter anderem halfen sie bei der Adaptierung von für B K als Wohnung gedachten Räumen im Untergeschoß des Hauses der E M in W, L. Ferner halfen sie bei der Ausgestaltung eines Schauraumes für die M GesmbH. im selben Objekte. Darüber hinaus verlegten sie am Gelände der Firma E in R, B, an im einzelnen nicht genau feststehenden Tagen nachmittags bzw.

abends stundenweise Fliesen.

Für die Arbeit erhielt S von Dr. P Anfang Jänner einen Vorschuß von 5.000 S; weitere 5.000 S erhielt er am 28.1.1994 ausbezahlt.

Am 8. Februar 1994, dem Tage seiner mündlichen Einvernahme (das Protokoll weist unrichtigerweise ein Datum 9.2.1994 auf), war er über Auftrag des Beschuldigten in Linz-Urfahr in einem Privathaus, legte Marmorplattenmuster aus und nahm Maß für einen Auftrag.

Der Pole S erhielt von Dr. P für die geleistete Arbeit wöchentlich 1.000 S in bar ausbezahlt und hatte ebenso wie seine beiden Landsleute ein auf die Firma E GesmbH. angemeldetes Dienstfahrzeug, polizeiliches Kennzeichen R, zur Verfügung.

Auch S war am Tag seiner Vernehmung im Auftrag von Dr. P in einem Privathaus in Linz-Urfahr, legte dort Marmorplattenmuster aus und nahm Maß für einen Auftrag.

In den Büchern der M GesmbH., die vom Buchhalter J S geführt wurden (Letzterer ist Angestellter der F GesmbH.), scheinen außer der Auszahlung der im Kreditweg beschafften Einlagen und der Verrechnung von Verwaltungskosten sowie Steuern und des Benützungsentgeltes für ein überlassenes Firmenfahrzeug keine Leistungsrechnungen auf. Im Unternehmen wurden keine Dienstnehmer geführt.

Alles in allem ist festzustellen, daß die Polen im Jänner 1994 vom Aufenthaltsort Lambrechten aus Tätigkeiten nachgingen, die teils in der Wohnungsadaptierung für B K, teils in selbständiger Tätigkeit als Mitgesellschafter und Mitgeschäftsführer der M GesmbH. (Einkauf von Handelsware in Verona, Ausgestaltung eines Schauraumes) bestand.

Darüber hinaus verrichteten sie auch bezahlte Dienstleistungen in Form von Fliesenlegearbeiten.

Im Dunstkreis und im Zweifel verblieb aber, wer bzw. welches Unternehmen in Wahrheit als Arbeitgeber fungierte, indem er das wirtschaftliche Wagnis und letztendlich die Lohnkosten trug. Bei der Fliesenverlegung in der Anlage der F F GesmbH., die naheliegendermaßen dem Unternehmen als Dienstgeber zuzurechnen ist, hat der Beschuldigte nicht die vom Gesetzgeber zugedachte formale Vertretungsbefugnis.

In der Buchhaltung der M GesmbH. sind keine der vorstehenden Arbeiten verbucht.

Ungeachtet, daß die verwaltungsstrafrechtliche Verantwortung in einer Nebelzone gehalten wurde, ist offenkundig, daß die Polen, auch wegen ihres illegalen Aufenthaltes, gröblich gegen die öffentliche Ordnung der Republik Österreich verstoßen haben. Konsequenterweise hat sie die Bezirkshauptmannschaft Ried im Innkreis sofort nach ihrer Habhaftwerdung abgeschoben.

Bei der Würdigung der Beweise konnten die Aussagen des J S und der Frau G D überzeugen.

Letztere konnte sich insoferne noch an die Vernehmung der Polen erinnern, weil sie zu später Stunde zur Übersetzungstätigkeit angefordert wurde und die Vernehmung bis in die Nachtstunden dauerte. Sie konnte sich erinnern, daß von den Polen die M GesmbH. bei der Vernehmung ins Spiel gebracht wurde. Auf den Gang der Protokollierung hatte sie allerdings keinen Einfluß.

Ihre Angaben über die Verlesung der Niederschrift nach deren Aufnahme taten dem übrigen Aussagewert keinen Abbruch, zumal nach Fragestellung durch den Beschuldigten aus ihrem Minenspiel ersichtlich war, daß sie sich einerseits redlich an das damalige Geschehen zu erinnern versuchte, andererseits durch die Formulierung "Ich glaube" unsicher war, ob eine nachmalige Verlesung und Übersetzung erfolgt ist. Aus den Ankreuzungen bei den drei Niederschriften scheint beim vernommenen T S eine Verlesung auf.

Bei K und S ist der Verzicht auf eine Verlesung angekreuzt.

Der Zeuge R G, der zwar in keinem rechtlichen, aber in einem faktischen wirtschaftlichen Abhängigkeitsverhältnis zum Beschuldigten steht, war in der mündlichen Verhandlung unsicher, blickte immer wieder fragend auf den Beschuldigten, ob er auch das in seinem Sinne Richtige gesagt habe. Er war zum Tatzeitraum nach 16.30 Uhr bzw. Arbeitsschluß nicht ständig anwesend, um Wahrnehmungen und Feststellungen treffen zu können, daß nach seinem Arbeitsschluß niemals ein Pole am Firmengelände noch gearbeitet hätte. Darüber hinaus galt es am Firmengelände viele Quadratmeter Fliesen und Beläge zu verlegen, wodurch kleinere Verlegefortschritte - noch dazu an mehreren möglichen Orten - nach der Lebenserfahrung nicht mit der erforderlichen Präzision erwartet werden können. Ähnliches gilt infolge nicht ständiger Anwesenheit auch für den diesbezüglichen Teil der Aussage der vernommenen E M und für die auf präfabrizierten Text eingeholten eidesstättigen Erklärungen der Arbeitnehmer der F GesmbH.

Unglaubwürdig erschien bei der Aussage des R G, daß er aufgrund der zugewiesenen Verwendung und seines Aufenthaltsortes in der Firma den Fahrzeugverkehr im Einfahrtsbereich überblickt habe, er aber andererseits an der zwischenzeitigen Benutzung des auch ihm zur Verfügung gestandenen Firmen-PKWs durch die Polen nichts gewußt haben wollte.

Der Umstand, daß im Jänner Fliesen nachbestellt und nur eine Teilposition ins Firmengelände transportiert wurde, kann nicht ausschließen, daß noch frühere Restposten vorhanden waren oder die Teillieferung zur Verlegung herangezogen wurde.

Nicht überzeugen konnten auch die von den Polen aus dem Ausland übersandten Erklärungen, die die Aussage vor der ersten Instanz zu entkräften versuchten. Die im nachhinein erstellten papierenen Erklärungen konnten gegenüber der damaligen Erklärung vor der Behörde am 8. Februar 1994 nicht überzeugen. Daß die damaligen Erklärungen spontan kamen und nicht vom Verhandlungsleiter erfunden wurden, wobei allerdings die Erwähnung einer M GesmbH.

in der Niederschrift unterblieben ist, wurde von der seinerzeitig anwesenden Dolmetscherin, welche auf den O.ö.

Verwaltungssenat einen sehr guten Eindruck machte, bestätigt. Demnach ist erwiesen, daß die Polen auch unselbständige Arbeitsleistungen durchführten.

Anknüpfend an die zuvor getroffenen Sachverhaltsfeststellungen, die nicht alle Zweifel ausräumten, daß die Beschäftigung der Polen durch den Beschuldigten als Arbeitgeber erfolgt ist, zumal der Formalakt fehlte, daß der Beschuldigte als Verantwortlicher der F GesmbH.

oder der E HandelsgesmbH. fungierte - sohin mangels Zurechenbarkeit - mußte mit der Behebung des angefochtenen Straferkenntnisses vorgegangen und das Verwaltungsstrafverfahren gegen den Beschuldigten eingestellt werden (§ 45 Abs.1 Z1 VStG).

Da mit einer Vernehmung der Polen zur Frage, für wen Dr. P gehandelt hat, nichts zu gewinnen war und zu diesem entscheidenden Punkte auch die seinerzeitige Unterkunftsnachbarin der Polen nichts beitragen kann, war von weiteren Beweisaufnahmen abzusehen.

Nachdem die Berufung im Ergebnis Erfolg hatte, befreite dies den Rechtsmittelwerber von der Pflicht zur Leistung von Verfahrenskostenbeiträgen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. Guschlbauer