Linz, 30.12.1994
VwSen-250369/5/Gu/Km Linz, am 30. Dezember 1994 DVR.0690392
E r k e n n t n i s
Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich erkennt durch sein Mitglied Dr. Hans GUSCHLBAUER über die Berufung des K P vertreten durch Rechtsanwalt Dr. F V gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Gmunden vom 15.11.1994, SV96-8-1994, womit dem Berufungswerber wegen Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes eine Ermahnung erteilt worden ist zu Recht:
Der Berufung wird keine Folge gegeben und der angefochtene Bescheid mit der Maßgabe bestätigt, daß im Spruch nach dem Worte "A" die Wortfolge "I Ges.m.b.H.
mit dem Sitz in" und nach den Worten "außen Berufener" die Wortfolge "handelsrechtlicher Geschäftsführer" .....
eingefügt werden.
Als verletzte Norm ist die Bezeichnung mit § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z1 lit.a Ausländerbeschäftigungsgesetz zu ergänzen.
Rechtsgrundlage:
§ 66 Abs.4 AVG iVm § 24 VStG, § 21 VStG.
Entscheidungsgründe:
Die Bezirkshauptmannschaft Gmunden hat den Rechtsmittelwerber mit dem angefochtenen Bescheid schuldig erkannt, als im Sinne des § 9 VStG zur Vertretung der Firma P A, G, F, nach außen Berufener in der Zeit vom 6.9.1993 bis 24.1.1994 den jugoslawischen Staatsangehörigen S I, geb. ...
als Hilfskraft ohne Beschäftigungsbewilligung und ohne daß der Ausländer im Besitze einer gültigen Arbeitserlaubnis oder eines Befreiungsscheines gewesen wäre beschäftigt zu haben.
Es habe sich hiebei um eine wiederholte Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes gehandelt, da er bereits mit rechtskräftigem Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Gmunden vom 21.8.1991, Pol-96-121-1991, wegen einer gleichartigen Übertretung bestraft worden sei.
Dadurch habe er § 3 Abs.1 Ausländerbeschäftigungsgesetz 1975 idgF iVm § 28 Abs.1 Z1 leg.cit. begangen.
Wegen dieser Tat wurde jedoch von der Verhängung einer Strafe abgesehen und dem Beschuldigten eine Ermahnung erteilt.
In der durch seinen rechtsfreundlichen Vertreter rechtzeitig eingebrachten Berufung macht der Rechtsmittelwerber geltend, daß Österreich seit 1.1.1994 Mitglied im Europäischen Wirtschaftsraum sei und sich dadurch verpflichtet habe, den freien Dienstleistungsverkehr zu ermöglichen. Daraus folgend müsse es so sein, daß jedermann, welcher in einem Mitgliedstaat des Europäischen Wirtschaftsraumes über eine gültige Beschäftigungsbewilligung verfügt, im gesamten Europäischen Wirtschaftsraum einer entsprechenden Beschäftigung nachgehen dürfe. Soweit das Ausländerbeschäftigungsgesetz anderslautende Bestimmungen enthalte, widerspreche dies einer übergeordneten Rechtsnorm.
Dessen ungeachtet halte er es nicht für vertretbar, daß bei einer Montagefirma welche zwangsläufig ihr Personal in ganz Österreich bzw. im gesamten EWR-Raum einzusetzen habe ihre Monteure nur in jenem Bundesland einsetzen dürfe, in dem um eine Beschäftigungsbewilligung angesucht wurde. Eine solche Interpretation sei verfassungswidrig und verstoße gegen das Grundrecht der Erwerbsfreiheit.
Es müsse zwangsläufig so sein, daß dann, wenn jemand in Österreich in welchem Bundesland auch immer, die Voraussetzungen für die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung erfülle, jedenfalls in ganz Österreich, jetzt sogar im gesamten EWR-Raum und in Kürze in der gesamten EU eingesetzt werden könne.
Aus all diesen Gründen beantragt der Rechtsmittelwerber die Einstellung des Strafverfahrens.
Da der Sachverhalt, das ist die Beschäftigung des Serben (jugoslawischen Staatsangehörigen) I S im Unternehmen der P A I Ges.m.b.H. mit dem Sitz in G, F, in der Zeit vom 6.9.1993 bis 24.1.1994 mit der Verwendung (laut Lohnabrechnung im Oktober 1993 von 13 Tagen) in Oberösterreich nicht strittig ist und ferner nicht bezweifelt wird, daß der Ausländer eine für den Tatzeitraum (nur) für das Bundesland Salzburg gültige Arbeitserlaubnis besaß, darüber hinaus aber keine Arbeitserlaubnis für das Bundesland Oberösterreich oder einen Befreiungsschein und die Arbeitgeberin auch keine Beschäftigungsbewilligung besaß, war nur über Rechtsfragen abzusprechen und die Abhaltung einer mündlichen Verhandlung entbehrlich.
Die Einfügung der im Spruch erwähnten Wortfolgen betreffen nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes keine Sachverhaltselemente und waren daher auch im Berufungsverfahren zulässig.
Bezüglich der Erfüllung des Tatbildes durch das bloße Vorliegen einer Arbeitserlaubnis für das Bundesland Salzburg welche dadurch für eine Beschäftigungsaufnahme in Oberösterreich nicht hinreichte, wird auf die Begründung des angefochtenen Bescheides verwiesen und was die Freiheit des Dienstleistungsverkehrs im Europäischen Wirtschaftsraum anlangt ergänzt:
Gemäß Art.1 Abs.1 des EWR-Abkommens BGBl.Nr. 909/1993 ist Ziel dieses Assoziierungsabkommens, eine beständige und ausgewogene Stärkung der Handels- und Wirtschaftsbeziehungen zwischen den Vertragsparteien unter gleichen Wettbewerbsbedingungen und die Einhaltung gleicher Regeln zu fördern, um einen homogenen Europäischen Wirtschaftsraum, nachstehend EWR genannt, zu schaffen.
Gemäß Art.4 des EWR-Abkommens ist unbeschadet besonderer Bestimmungen dieses Abkommens in seinem Anwendungsbereich jede Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit verboten.
Gemäß Teil III Kapitel 1 Art.28 Abs.1-3 des EWR-Abkommens wird zwischen den EG-Mitgliedstaaten und den EFTA-Staaten die Freizügigkeit der Arbeitnehmer hergestellt.
Sie umfaßt die Abschaffung jeder auf der Staatsangehörigkeit beruhenden unterschiedlichen Behandlung der Arbeitnehmer der EG-Mitgliedstaaten und der EFTA-Staaten in bezug auf Beschäftigung, Entlohnung und sonstige Arbeitsbedingungen.
Sie gibt - vorbehaltlich der aus Gründen der öffentlichen Ordnung Sicherheit und Gesundheit gerechtfertigten Beschränkungen - den Arbeitnehmern das Recht, a) sich um tatsächlich angebotene Stellen zu bewerben; b) sich zu diesem Zweck im Hoheitsgebiet der EG-Mitgliedstaaten und der EFTA-Staaten frei zu bewegen; c) sich im Hoheitsgebiet eines EG-Mitgliedstaates oder eines EFTA-Staates aufzuhalten um dort nach den für die Arbeitnehmer dieses Staates geltenden Rechts- und Verwaltungsvorschriften eine Beschäftigung auszuüben; d) nach Beendigung einer Beschäftigung im Hoheitsgebiet eines EG-Mitgliedstaates oder eines EFTA-Staates zu verbleiben.
Gemäß Kapitel 3 Art.36 EWR-Abkommen unterliegt im Rahmen dieses Abkommens der freie Dienstleistungsverkehr im Gebiet der Vertragsparteien für Angehörige der EG-Mitgliedstaaten und der EFTA-Staaten die in einem anderen EG-Mitgliedstaat bzw. in einem anderen EFTA-Staat als demjenigen des Leistungsempfängers ansässig sind keinen Beschränkungen.
Unbestritten ist, daß die Nachfolgestaaten aus dem ehemaligen Jugoslawien nicht Mitglied der EG oder der EFTA waren bzw.
sind.
Die Freizügigkeit für Arbeitnehmer und selbständig Erwerbstätige sowie für Dienstleistung ist nur den Staatsbürgern bzw. Angehörigen der Mitgliedstaaten des EWR untereinander garantiert.
Dies berücksichtigt auch § 1 Abs.2 lit. m AuslBG.
Unter dem Blickwinkel von Bürgern oder Angehörigen eines von EWR-Teilnehmern fremden Staates enthält somit das Ausländerbeschäftigungsgesetz keine Bestimmungen, die den Willen der Vertragsparteien mitßachten.
Was die angezogene Erwerbsfreiheit, welche unter dem Vorbehalt des Gesetzes steht, anlangt, so kann keine Unsachlichkeit oder kein Übermaß darin erblickt werden, wenn zur Regelung einer ausgewogenen Beschäftigung für die Bürger der Republik Österreich sowie zur Gewährleistung eines ausgewogenen Lohnnniveaus und sonstiger sozialer Schutzzwecke, aus Gründen der den Staatsorganen anvertrauten Darseinvorsorge für seine Bürger, Bestimmungen für die Aufnahme von unselbständiger Beschäftigung durch Ausländer wie sie im Ausländerbeschäftigungsgesetz getroffen wurde normiert wurden.
Sowohl der oberösterreichischen Arbeitgeberin wäre es möglich und zumutbar gewesen für den jugoslawischen Staatsangehörigen eine Beschäftigungsbewilligung für ihren Betrieb in Oberösterreich geltend für ganz Österreich zu erwirken oder den Ausländer anzuhalten, bei der Arbeitsmarktbehörde erster Instanz seines Wohnsitzes die im Ausländerbeschäftigungsgesetz ohnedies vorgesehene Erweiterung der Arbeitserlaubnis über sein Wohnsitzbundesland hinaus zu beantragen und zu erwirken.
Eine Glaubhaftmachung der Unschuld ist dem Beschuldigten nicht gelungen. Dem angefochtenen Bescheid haftet somit keine Rechtswidrigkeit an.
Nachdem der Beschuldigte bereits einschlägig rechtskräftig vorbestraft ist, war aus dem gegebenen Anlaß der förmliche Ausspruch einer Ermahnung geboten, um für die Zukunft bei der Handhabung der Ausländerbeschäftigung die Aufmerksamkeit zu schärfen.
Aus all diesen Gründen war spruchgemäß zu entscheiden.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.
Für den O.ö. Verwaltungssenat:
Dr. Guschlbauer
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