VwSen-250393/13/Gu/Atz

Linz, 23.05.1995

VwSen-250393/13/Gu/Atz Linz, am 23. Mai 1995 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich erkennt durch sein Mitglied Dr. Hans GUSCHLBAUER über die Berufung des Dipl.-Ing. A. H. P., vertreten durch Rechtsanwalt Dr. R. W., gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Ried im Innkreis vom 29. Dezember 1994, Zl. SV96-37-1994, wegen Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes, zu Recht:

Das angefochtene Straferkenntnis wird hinsichtlich der Beschäftigung des A. M. mit der Maßgabe bestätigt, daß der Spruch wie folgt zu lauten hat:

"Sie haben auf der Baustelle in Ried i.I., Kapuzinerberg 13, den Ausländer A. M., geboren 11.10.1967, wohnhaft ...

............., ..............., vom 13.7.1994 bis 17.8.1994 als Bauhilfsarbeiter beschäftigt, ohne daß Ihnen für diesen eine Beschäftigungsbewilligung erteilt worden ist. Auch besaß der Ausländer weder eine gültige Arbeitserlaubnis, noch einen Befreiungsschein.

Hiedurch haben Sie § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG, BGBl.Nr. 218/1975, zuletzt geändert durch BGBl.Nr. 450/1994 verletzt und wird Ihnen in Anwendung des § 28 Abs.1 Z1 Auslaufsatz, 1. Strafrahmen AuslBG, eine Geldstrafe von 5.000 S, im Falle der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von einem Tag auferlegt.

Außerdem haben Sie gemäß § 64 VStG als Beitrag zu den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens den Betrag von 500 S zu bezahlen." Gemäß § 64 Abs.1 und 2 VStG haben sie als Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens den Betrag von 1.000 S binnen zwei Wochen nach Zustellung der Entscheidung an den O.ö.

Verwaltungssenat zu leisten.

Rechtsgrundlage:

§ 66 Abs.4 AVG iVm § 24 VStG.

Entscheidungsgründe:

Die Bezirkshauptmannschaft Ried i.I. hat den Rechtsmittelwerber mit dem angefochtenen Straferkenntnis schuldig erkannt, auf seiner Baustelle in Ried i.I., ............, die beiden Ausländer 1. ................, geb. ............., polnischer Staatsangehöriger, wohnhaft in ................., .............. und 2. ..............., geb. ..........., wohnhaft in .............., .............

am Nachmittag des 13.7.1994 vier Stunden und in der Zeit von 14.7. bis einschließlich 16.8.1994 jeweils Montag bis einschließlich Donnerstag ab 7.30 Uhr zwischen acht und zehn Stunden und an den Freitagen jeweils von 8.30 Uhr bis 12.00 Uhr, sowie am 17.8.1994 von 7.30 Uhr bis 14.10 Uhr als Bauhilfsarbeiter beschäftigt zu haben, ohne daß ihm für diese eine Beschäftigungsbewilligung erteilt worden war. Auch hätten die Ausländer weder eine gültige Arbeitserlaubnis noch einen Befreiungsschein besessen.

Wegen Verletzung des § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG wurden ihm hiefür Geldstrafen von je 5.000 S (Ersatzfreiheitsstrafe je einen Tag) und als Verfahrenskostenbeitrag für das erstinstanzliche Verfahren der Betrag von 1.000 S auferlegt.

In seiner rechtzeitig dagegen erhobenen Berufung macht der rechtsfreundlich vertretene Rechtsmittelwerber geltend, daß nicht, wie im angefochtenen Straferkenntnis, der Beschuldigte, sondern seine Ehegattin J. P. die alleinige Haus- und Grundstückseigentümerin und Auftraggeberin der gegenständlichen Bauarbeiten gewesen sei.

Wenn die Behörde vermeinte, daß der Beschuldigte Arbeitgeber im Sinn des Ausländerbeschäftigungsgesetzes gewesen sei, so sei ein solches Auftreten als Arbeitgeber nicht relevant.

Der Beschuldigte sei nicht Bauherr gewesen und komme somit nicht als Arbeitgeber in Betracht. Sämtliche Handlungen, die der Beschuldigte im Zusammenhang mit dem gegenständlichen Bau erbracht habe, habe er im Auftrag und als Erfüllungsgehilfe seiner Ehegattin J. P. durchgeführt. Wenn die vor der ersten Instanz vernommenen ausländischen Zeugen den Eindruck hatten, daß der Beschuldigte hier auch der Arbeit geber gewesen sei, so sei dies eben falsch gewesen. J. P.

habe die Korrespondenz mit Herrn J. D. geführt und ihn nach Österreich eingeladen. Auch J. P. sei nicht Arbeitgeberin gewesen, sondern habe die Ausländer nur zur freiwilligen Hilfe animiert. Die Kontakte zwischen der Familie P. und der Familie D. reichten bereits ca. drei bis vier Jahre zurück.

Im übrigen sei D. nicht nur polnischer Staatsbürger, sondern auch deutscher Staatsangehöriger, wozu sein deutscher Reisepaß am 7.6.1994 ausgestellt worden sei. D. sei daher ohne Aufenthaltsbewilligung zum Aufenthalt in Österreich berechtigt gewesen und habe auch aufgrund des EWR-Abkommens jede Arbeit in Österreich annehmen dürfen, wodurch die Beschäftigung des D. nicht unter das AuslBG falle.

Die erste Instanz habe bei der Befragung der Zeugen versucht, die Tatbestandsmäßigkeit ihres Aufenthaltes unter das AuslBG zu stellen. Die Ausländer hätten keinen Lohn erhalten, sondern lediglich Geschenke und einen kleineren Geldbetrag mitbekommen, da die wirtschaftliche Lage in ihrer Heimat ........... triste sei. Die Familie P. habe auf diese Weise den Fremden nur ihre Not lindern wollen. Ein Beschäftigungsverhältnis habe zu keiner Zeit bestanden.

Aus all diesen Gründen beantragt der Rechtsmittelwerber die Behebung des angefochtenen Straferkenntnisses und Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens gegen ihn, in eventu (die seit 1.1.1991 nicht mehr zulässige) Zurückverweisung der Sache an die erste Instanz.

Bezüglich des J. D. hat die Bezirkshauptmannschaft Ried i.I.

in Anwendung des § 51b VStG eine Berufungsvorentscheidung getroffen und aufgrund der Tatsache, daß J. D. bereits zur Tatzeit Angehöriger eines EWR-Vertragsstaates war, ihr Straferkenntnis bezüglich des Spruchteiles 1 mit Bescheid vom 6.2.1995, SV96-37-1994, aufgehoben.

Dieser Bescheid erwuchs in Rechtskraft, zumal weder der Rechtsmittelwerber noch das Arbeitsmarktservice für Oberösterreich hiezu einen Vorlageantrag gestellt hat, das Straferkenntnis selbst in der Sache teilbar war (und in der Natur der Sache zwei Straferkenntnisse darstellte), wodurch somit für den unabhängigen Verwaltungssenat nur noch über die Berufung hinsichtlich der unerlaubten Beschäftigung des A. M. abzusprechen war. Aufgrund der diesbezüglich unerledigten Berufung hat der O.ö. Verwaltungssenat am 21. März 1995 eine öffentliche mündliche Verhandlung anberaumt, in deren Rahmen Frau J. P. als Zeugin vernommen und mit Zustimmung der Parteien die Niederschrift der Bezirkshauptmannschaft Ried i.I. vom 24.4.1995, SV96-37-1-1994, betreffend ein Verwaltungsstrafverfahren gegen J. P., in deren Rahmen ihr Gatte (nach ausdrücklicher Belehrung über das Entschlagungsrecht) vernommen wurde und die Zeugen M., H. und R. in Gegenwart des Vertreters des Beschuldigten und der Vertreterin der Landesgeschäftsstelle des Arbeitsmarktservice für Oberösterreich, Dr. C. S., vernommen wurden, als Beweismittel herangezogen.

Demnach steht folgender Sachverhalt fest:

Frau J. P. ist die Alleineigentümerin der Liegenschaft Ried i.I., .............. (EZ 2559, KG Ried i.I.) samt dem darauf befindlichen Gebäude. Mitte des Jahres 1994 reichten sie und ihr Gatte Herr Dipl.-Ing. A. P. - der Rechtsmittelwerber und Beschuldigte - ein als Bauwerber von beiden unterfertigtes Bauansuchen beim Stadtamt Ried i.I. ein, mit welchem sie Umbauarbeiten, insbesondere auch zur Gewinnung von Räumlichkeiten für ein Ingenieurbüro beantragten. Sie ging damit daran, ihr Eigentum zur Vermietung an ihren Gatten wirtschaftlich zu nutzen und beauftragte anschließend das Bauunternehmen Bortenschlager mit der Durchführung der Baumeisterarbeiten.

Das Ehepaar P. hatte einige Jahre zuvor bei einem Polenaufenthalt im deutschen Kulturkreis in A. (Polen) das Ehepaar D. kennengelernt. Es entwickelten sich wechselseitige Kontakte brieflicher und persönlicher Natur. In diesem Zusammenhang weilte auch zwischenzeitig Herr J. D., der Sohn des J. D., in Ried i.I. und hat sich bei den Ehegatten P. "nützlich" gemacht, wofür er anläßlich seiner Heimreise einen fünfstelligen Schillingbetrag vom Beschuldigten erhalten hatte. Während dieser Zeit erhielt Herr J.

D. neben der polnischen auch die deutsche Staatsangehörigkeit.

Etwa im Mai 1994 erhielt J. D. einen vom Beschuldigten verfaßten Brief, in dem letzterer den Adressaten nach Österreich zu Besuch einlud und bekanntgab, daß er für die Baustelle in Ried i.I. eine Hilfe benötige. Ursprünglich sollte sein Sohn nach Österreich mitkommen. Dann aber rief D. bei der Familie P. an und erklärte, sein Sohn bekomme keinen Urlaub, dafür nehme J. D. seinen Freund A. mit.

Tatsächlich erschienen einige Tage später J. D. und A. M., ein in Polen arbeitsloser Bekannter des D. bei der Familie P. Die Bahnreise hatten die Polen selbst bezahlt. Nach der Ankunft in Ried i.I. begaben sich die Polen mit einem Taxi zur Familie P. Von dort aus wurden sie in das Haus der J. M.

geleitet und untergebracht. J. P. hatte bereits vor Ankunft der Polen bei dieser bekannten früheren Gastwirtin die Unterbringung sichergestellt und auch den Zimmerschlüssel besorgt. M. ließ die Polen gefälligkeitshalber - weil der Beschuldigte ihrem Gatten im Gewerbebetrieb bei der Installierung bzw. Instandsetzung eines Aufzuges behilflich war - kostenlos wohnen und erhielt nach der Abreise der Polen vom Beschuldigten eine Packung Pralinen und einen schönen Blumenstrauß.

Während der Zeit des Aufenthaltes wurden die beiden Polen im Kreise der Familie P. zu den Mahlzeiten mit Essen und Trinken versorgt.

Noch am selben Tag der Ankunft, und zwar am Nachmittag machten sich die beiden Polen "nützlich", nachdem der Beschuldigte die beiden beauftragte, immer das Werkzeug zu reinigen, zusammenzuräumen und die Baustelle zu reinigen. Im übrigen vereinbarte er mit dem Polier R., daß er ihnen einfache Hilfsarbeiten zuweisen soll, falls solche Tätigkeiten anfallen. Es handelte sich hiebei um Bauschutt wegräumen, Zusammenkehren, Mörtel zutragen, Stemmarbeiten, Holzabschneiden und sonstige Hilfsarbeiten leichterer Art.

Die beiden Polen hielten im wesentlichen den Arbeitsrythmus der Arbeiter der Firma B. mitein.

Allerdings begannen sie in der Früh etwas später mit der Arbeit und machten auch gelegentlich längere Mittagspausen.

Es kam auch vor, daß A. M. Montag und Dienstag vormittag nicht erschien und "blau" machte.

Sowohl J. P. als auch der Beschuldigte erschienen wiederholt auf der Baustelle, wobei insbesondere der Beschuldigte aufgrund seiner technischen Ausbildung Anweisungen gab bzw.

Entscheidungen traf, nicht zuletzt, weil vom Umbau auch sein künftiges Büro betroffen war. Zwischen den Polen und dem Beschuldigten wurde für die Hilfsarbeiten keine ausdrückliche Kostenlosigkeit vereinbart. Die Polen erwarteten sich vielmehr für ihre Tätigkeiten etwa ein Entgelt nach Maßgabe der Leistungen des Beschuldigten an J. D. im Jahre 1993 (ca.

15.000 S für ungefähr drei bis vier Wochen Arbeit). Freie Kost und freie Station war selbstverständlich.

Die beiden Polen wurden am 17. August 1994 anläßlich einer Revision der Baustelle durch Organe der Bezirkshauptmannschaft Ried i.I. und der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice auf der Baustelle arbeitend betreten.

Im Berufungsverfahren trat aufgrund der Urkundenvorlage des Vertreters des Beschuldigten zutage, daß J. D. bereits vor Antritt der Tätigkeit auch die deutsche Staatsangehörigkeit erworben hatte. Im Ergebnis blieb die Frage zu prüfen, ob aufgrund des festgestellten Sachverhaltes ein Beschäftigungsverhältnis des Polen M. und mit wem, bestanden hatte. Die tatsächliche Verrichtung der Hilfsarbeiten, die Ausländereigenschaft des A. M., die Tatzeit, der Tatort und das Nichtvorliegen einer Beschäftigungsbewilligung bzw. einer Arbeitserlaubnis oder eines Befreiungsscheines ist nicht bestritten.

Im entscheidungsrelevanten Bereich sind die aufgenommenen Beweise, was das Tatsächliche anlangt, mit der Verantwortung des Beschuldigten nicht widersprüchlich. Lediglich wer den Brief nach Polen geschrieben hat, wird anders dargestellt.

Abgesehen davon, daß nach Ansicht des O.ö. Verwaltungssenates dem letztlich nicht die ausschlaggebende Bedeutung zukommt, schließt sich der O.ö. Verwaltungssenat der Beweiswürdigung der ersten Instanz, welche auf die absprachefreie Aussage des Zeugen J. D. aufbaut, daß dies nämlich der Beschuldigte getan hat, an. Im übrigen hat der Beschuldigte, obwohl hiezu bei der Ladung zur mündlichen Verhandlung allgemein aufgefordert, dieses Beweismittel, etwa nach Anforderung aus Polen, nicht beigebracht.

Von ausschlaggebender Bedeutung war, wie sich der Beschuldigte auf der Baustelle tatsächlich verhalten hat, daß er nämlich das Weisungsrecht ausübte und den Polen mit Arbeiten beauftragte und darüber hinaus auf die Anordnungen des Poliers der Firma B. verwies. Ferner ist maßgeblich, daß die Polen (der Pole) sich vom Beschuldigten eine Geldleistung erwarteten und die Gegenleistung für die "freiwillige Mitarbeit" für den Beschuldigten in Form der (Be)-lohnung selbstverständlich war (siehe die Beschuldigten-Stellungnahme vom 21.11.1994 und die Aussage vor der Bezirkshauptmannschaft Ried i.I. am 24.4.1995, daß ihn der von dem Polen M. geschätzt erwartete niedrige Stundenlohn von 20 S bis 30 S in seiner Ehre gekränkt hat).

Im Ergebnis stand für den O.ö. Verwaltungssenat somit fest, daß durch das Erbitten der Hilfe die tatsächliche Durchführung der Arbeiten mit Anordnungsbefugnis des Beschuldigten bei Anpassung der Arbeitszeit an jene der österreichischen Baufirma, dem gewöhnlich erwarteten und auch zugedachten Entgelt, wenn dies auch der Beschuldigte mit anderen Formulierungen zu umschreiben sucht - ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis zwischen ihm und A. M.

zustande gekommen war, wobei der Beschuldigte auch noch Mitsorge für Kost und freie Station trug. Der arbeitslose Pole A. M., den nichts mit der Familie P. verband und der somit seine Arbeitskraft in der in Rede stehenden Zeit in Unterordnung unter dem Beschuldigten für diesen einsetzte und sich in wirtschaftliche Abhängigkeit begab, befand sich somit in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis im Sinn des § 2 Abs.1 lit.b AuslBG. Auch für dieses ist eine Beschäftigungsbewilligung gemäß § 3 Abs.1 AuslBG die Voraussetzung für eine gesetzeskonforme Tätigkeit im Inland.

Die Tatsache, daß J. P. die Grundeigentümerin und Bauherrin war, bedeutete für den O.ö. Verwaltungssenat nicht den zwingenden Schluß, daß sie die Arbeitgeberin war. Der O.ö.

Verwaltungssenat nimmt aufgrund der vorzitierten objektivierbaren Tatsachen als erwiesen an, daß der Beschuldigte aus eigener Kraft gehandelt hat und hiebei nicht den Weisungen seiner Gattin unterlag. Gerade diesen entscheidenden Punkt hat J. P. niemals ins Treffen geführt und für sich reklamiert. Bezüglich der Mitunterfertigung des Bauansuchens auch durch den Beschuldigten, obwohl er nicht Eigentümer war und ein Baurechtsvertrag nicht nachgewiesen erscheint, kommt die Dominanz des Beschuldigten zusätzlich zum Ausdruck und verstärkt die Beweislage in die Richtung, daß er nämlich bei den Arbeiten des Polen das Sagen hatte und als Arbeitgeber anzusehen war.

In der Zusammenschau der Umstände kam daher der O.ö.

Verwaltungssenat zur Überzeugung, daß der Beschuldigte für die Tat einzustehen hat.

Weitere Beweisaufnahmen waren entbehrlich, zumal der Sachverhalt für den entscheidungsrelevanten Bereich durch die erhobenen Beweise hinreichend geklärt erschien.

Hiezu war rechtlich zu erwägen:

Gemäß § 3 Abs.1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung erteilt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein besitzt.

Gemäß § 28 Abs.1 Z1 lit.a leg.cit begeht eine Verwaltungsübertretung und ist, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, von der Verwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen dem § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§ 4) erteilt noch eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§ 15) ausgestellt wurde, bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 5.000 S bis zu 60.000 S.

Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, daß ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Dem Beschuldigten ist jedenfalls Sorglosigkeit vorzuwerfen, wenn er bei der "freundschaftlichen Verdingung der Hilfsarbeiter" gerade in einem sensiblen Bereich wie der Ausländerbeschäftigung unter der Bezeichnung der Hilfe für die armen Polen die inländische Arbeitsmarktverwaltung ausschaltete und diese ohne weiteres auf der inländischen Baustelle in Ried, ............., arbeiten ließ.

Die objektive Tatseite wog ebenfalls schwer, zumal er den Ausländer sozial völlig schutzlos ließ und seine Hilflosigkeit ausnutzte.

Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

Gemäß § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Angesichts des bestehenden Strafrahmens von 5.000 S bis 60.000 S war hinsichtlich der Strafzumessung folgendes zu bedenken:

Mildernd war die bisherige Unbescholtenheit des Beschuldigten. Erschwerend war die lange Dauer des fortgesetzten Deliktes (§ 33 Z1 StGB).

Im Hinblick auf das geschätzte monatliche Nettoeinkommen von 30.000 S, die Sorgepflicht für die Gattin und zwei Kindern, das gewichtige Ausmaß des Verschuldens und des bedeutenden Gewichtes der Verletzung geschützten Interessen war einerseits ein Absehen von einer Bestrafung im Sinn des § 21 Abs.1 VStG nicht möglich, noch zeigte sich ein bedeutendes Übergewicht von Milderungsgründen, wodurch das ao.

Milderungsrecht im Sinn des § 20 VStG außer Betracht bleiben mußte.

In der Zusammenschau der Umstände hat die erste Instanz hinsichtlich der Strafzumessung bei dem ihr eingeräumten Ermessen maßvoll Gebrauch gemacht, wenn sie die Mindeststrafe verhängte.

Aus all diesen Gründen war spruchgemäß zu entscheiden.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. Guschlbauer