VwSen-550071/3/Gf/An

Linz, 05.12.2002

VwSen-550071/3/Gf/An Linz, am 5. Dezember 2002 DVR.0690392

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine

unter dem Vorsitz von Dr. W e i ß,

in Anwesenheit des Berichters Dr. G r o f

und des Beisitzers Mag. S t i e r s c h n e i d e r

über die Berufung der K B, D, R, vertreten durch die RAe DDr. H M u.a., K, L, gegen den Bescheid der Oberösterreichischen Landesregierung vom 19. November 2002, Zl. Fin-090960/8-2002-Schü/Bla, wegen der Zurückweisung eines Nachprüfungsantrages sowie eines Antrages auf Nichtigerklärung einer Zuschlagsentscheidung im Rahmen einer öffentlichen Auftragsvergabe (mitbeteiligte Partei: L) zu Recht erkannt:

§ 66 Abs. 4 AVG.

1.1. Das Land Oberösterreich als Auftraggeber hat am 24. Juli 2002 im Supplement zum Amtsblatt der EU (142/2002, Dok.Nr. 111810-2002) sowie in der Amtlichen Linzer Zeitung vom 8. August 2002, Folge 16, S. 15, im Rahmen des Bauloses "U" einen Bauauftrag zur Vergabe von Straßenbauarbeiten auf der B (Bau-km bis Bau-km) ausgeschrieben. Der Auftragswert für die ausgeschriebenen Straßenbauarbeiten wurde vom Auftraggeber ursprünglich mit Euro geschätzt, eine Aufteilung in Lose war nach dieser Ausschreibung (vgl. Pkt. 2 b) nicht vorgesehen.

1.2. Mit Schreiben vom 3. Oktober 2002, Zl. BauS-NB-100131/47-2002-Keg/Has, hat der Auftraggeber die Beschwerdeführerin davon informiert, dass beabsichtigt sei, den Auftrag mit einer Auftragssumme in Höhe von Euro (inkl. MwSt) an einen anderen Bieter, bei dem die Gewichtung der Zuschlagskriterien 100,00 Punkte ergeben habe, zu vergeben.

1.3. Mit weiterem Schreiben vom 4. Oktober 2002, Zl. BauS-NB-100131/48-2002-Keg/Has, hat der Auftraggeber die Rechtsmittelwerberin davon verständigt, dass ihr Angebot mangels technischer Zuverlässigkeit vom weiteren Vergabeverfahren ausgeschlossen wird.

1.4. Daraufhin hat die Beschwerdeführerin mit Schriftsatz vom 8. Oktober 2002 beantragt, der Auftraggeber möge ihr schriftlich die Gründe für die Nichtberücksichtigung ihres Angebotes mitteilen; gleichzeitig wurde der Auftraggeber von der beabsichtigten Stellung eines Nachprüfungsantrages unterrichtet.

1.5. Mit Schriftsatz vom 17. Oktober 2002 hat die Rechtsmittelwerberin einen Antrag auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens, auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung und auf Erlassung einer Einstweiligen Verfügung (EV) - nämlich: Aussetzung der Zuschlagserteilung bis zur rechtskräftigen Entscheidung über den Nachprüfungsantrag - gestellt.

2.1. Mit Bescheid der Oö. Landesregierung als Nachprüfungsbehörde gemäß § 58 Abs. 2 OöVergG vom 19. November 2002 wurden die Anträge der Beschwerdeführerin auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens und Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung als unzulässig zurückgewiesen.

Begründend führte die belangte Behörde dazu im Wesentlichen aus, dass im gegenständlichen Fall der mit Euro geschätzte Auftragswert den in § 3 Abs. 5 des Oö. Vergabegesetzes festgesetzten Schwellenwert von Euro nicht erreicht habe und deshalb auch das in diesem Gesetz festgelegte Rechtsschutzverfahren nicht zum Tragen komme.

2.2. Gegen diesen ihr am 22. November 2002 zugestellten Bescheid richtet sich die vorliegende, am 27. November 2002 - und damit rechtzeitig - zur Post gegebene Berufung.

Darin bringt die Beschwerdeführerin vor, dass die Beschränkung des vergabespezifischen Rechtsschutzes auf den Bereich oberhalb des jeweils zur Anwendung kommenden Schwellenwertes nach der mittlerweile ständigen Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes gegen den Gleichheitsgrundsatz verstoße. Außerdem sei nicht erkennbar, weshalb der gegenständliche Auftrag bloß mit Euro geschätzt worden und daher unterhalb der Schwellenwertfestlegung geblieben sei.

Daher wird die Aufhebung des angefochtenen Bescheides und die Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung beantragt.

3. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Akt des Amtes der Oö. Landesregierung zu Zl. Fin-090960-2002; da sich bereits aus diesem in Verbindung mit dem Vorbringen der Beschwerdeführerin der entscheidungswesentliche Sachverhalt klären ließ und die Verfahrensparteien einen dementsprechenden Antrag nicht gestellt haben, konnte im Übrigen gemäß § 67d AVG von der Durchführung einer öffentlichen Verhandlung abgesehen werden.

4. Über die vorliegende Berufung hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

4.1. In der auf den gegenständlichen Fall Bezug habenden Ausschreibung eines offenen Vergabeverfahrens des Landes Oberösterreich wurde das Auftragsvolumen dieses Bauvorhabens mit Euro geschätzt. Die Beschwerdeführerin selbst hat die hier gegenständlichen Straßenbauarbeiten um Euro, ihre für die Zuschlagserteilung vorgesehene Konkurrentin um (jeweils exkl. MwSt) - also beide jeweils etwa bloß um die Hälfte dieses Schätzwertes - angeboten.

Daraus folgt, dass die Vergabe dieses Auftrages demnach gemäß § 2 Abs. 1 Z. 1 des Oö. Vergabegesetzes, LGBl.Nr. 59/1994, zuletzt geändert durch LGBl.Nr. 45/2000 (im Folgenden: OöVergG), wohl in den persönlichen, zufolge § 3 Abs. 1 Z. 1 OöVergG (nach der Ausschreibung handelt es sich unmissverständlich um einen "Bauauftrag"; vgl. ABl 2002/S 142-111810, Pkt. 5) jedoch nicht in den sachlichen Geltungsbereich dieses Gesetzes fällt, weil das Auftragsvolumen den in der letztgenannten Bestimmung festgelegten Schwellenwert von Euro nicht erreicht.

4.2. Wenn nun einerseits § 3 Abs. 5 OöVergG vorsieht, dass das Land als Auftraggeber bei der Vergabe von Aufträgen, deren geschätzter Auftragswert unter dem in § 3 Abs. 1 OöVergG festgesetzten Schwellenwert liegt, die ÖNORM A 2050 ("Vergabe von Aufträgen über Leistungen - Ausschreibung, Angebot und Zuschlag - Verfahrensnorm") vom 1. Jänner 1993 anzuwenden hat, und § 58 Abs. 1 OöVergG andererseits explizit anordnet, dass ein Nachprüfungsverfahren gemäß den §§ 58 ff OöVergG nur hinsichtlich jener "diesem Landesgesetz unterliegenden Verträge" zulässig ist, so folgt daraus aber insgesamt, dass der im 4. Teil des OöVergG vorgesehene Rechtsschutz im sog. "Unterschwellenbereich" eben von vornherein nicht zum Tragen kommt.

In diesem Zusammenhang sieht der Oö. Verwaltungssenat auch keine Veranlassung, den Einwänden der Beschwerdeführerin dahin zu folgen, dass diese sog. "Schwellenwertregelung" verfassungswidrig sei, sind doch sämtliche von ihr in der Berufung zitierten Erkenntnisse des Verfassungsgerichtshofes (G 110/99 v. 30.11.2000, G 10/01 v. 9.10.2001, G 43/00 v. 26.2.2001, G 184/02 v. 26.6.2002 u. G 211/02 v. 23.9.2002) gerade zu solchen bundes- oder landesgesetzlichen Regelungen ergangen, die - anders als § 3 Abs. 5 OöVergG - überhaupt kein Rechtsschutzverfahren für den Unterschwellenbereich vorsehen.

Allfällige Rechtswidrigkeiten in diesem Bereich sind demnach vielmehr nach den allgemeinen zivilrechtlichen Grundsätzen des Schadenersatzes - i.e. unter Heranziehung der ÖNORM A 2050 und vor den ordentlichen Gerichten - geltend zu machen.

Den durch das OöVergG eingerichteten Nachprüfungsbehörden (Oö. Landesregierung und Oö. Verwaltungssenat), deren Wirkungskreis nach den §§ 2 bis 4 OöVergG auf einen spezifischen persönlichen und sachlichen Geltungsbereich eingeengt ist, kommt demgegenüber aber sonach in Bezug auf Auftragsvergaben, deren Revision weder nach innerstaatlich-verfassungsrechtlichen noch nach europarechtlichen Vorgaben - im besonderen: die BaukoordinierungsRL (vgl. deren Einleitung: "..... Bauaufträge von weniger als ECU können für den Wettbewerb, wie ihn diese Richtlinie vorsieht, außer acht gelassen werden und sollten daher nicht unter die Koordinierungsmaßnahmen fallen .....") - geboten ist, von vornherein keine Kontrollbefugnis zu.

4.3. Fragen der sachlichen (wie auch der örtlichen) Zuständigkeit sind nach § 6 Abs. 1 AVG in jeder Lage des Verfahrens von Amts wegen wahrzunehmen.

Die Oberösterreichische Landesregierung hat daher den Nachprüfungsantrag der Beschwerdeführerin zu Recht wegen Unzuständigkeit zurückgewiesen.

4.4. Die vorliegende Berufung war daher gemäß § 66 Abs. 4 AVG als unbegründet abzuweisen.

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

1. Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

2. Im gegenständlichen Verfahren sind Stempelgebühren in Höhe von 13 Euro angefallen. Ein entsprechender Zahlschein liegt bei.

Dr. W e i ß

Beachte:

vorstehende Entscheidung wurde aufgehoben;

VfGH vom 25.11.2003, B 1916/02-10