VwSen-250413/5/Lg/Shn

Linz, 03.08.1995

VwSen-250413/5/Lg/Shn Linz, am 3. August 1995 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Ewald Langeder über die Berufung des Herrn H G, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. S E, L, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 15. Februar 1995, Zl.101-6/3-2506, wegen Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes, BGBl.Nr.218/1975, zu Recht erkannt:

I: Das angefochtene Straferkenntnis wird dem Grunde nach bestätigt. Der Berufung wird insofern Folge gegeben, als die Geldstrafe auf 5.000 S und die Ersatzfreiheitsstrafe auf 28 Stunden herabgesetzt wird. Der Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses wird dahingehend korrigiert, daß als Arbeitgeber ausdrücklich der genannte Verein angegeben wird, der Hinweis auf die Art der Beschäftigung unterbleibt und als Ort der Beschäftigung das Vereinslokal (anstelle eines Kaffeehauses) aufscheint.

II: Ein Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem unabhängigen Verwaltungssenat ist nicht zu leisten. Der Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor der belangten Behörde ist auf 500 S herabzusetzen.

Rechtsgrundlage:

zu I: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 16 Abs.2, 19, 20, 21 Abs.1 VStG iVm §§ 3 Abs.1 und 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG.

zu II: §§ 64 Abs.1, 2 und 65 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde über den Berufungswerber eine Geldstrafe von 10.000 S bzw eine Ersatzfreiheitsstrafe von 10 Tagen verhängt, weil er es als Obmann des Vereines "Zentrum für .", H, und somit als das nach außen hin zur Vertretung befugte Organ, verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten habe, daß ein näher bezeichneter türkischer Staatsbürger in der Zeit vom 10.8.1991 bis 21.0.1992 als Koch bzw Kellner in dem vom oa Verein betriebenen Kaffeehaus, H, beschäftigt wurde, ohne daß die dafür gemäß § 3 Abs.1 AuslBG erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Papiere vorgelegen seien.

Begründend verweist das angefochtene Straferkenntnis auf die Anzeige des Landesarbeitsamtes L, die förmliche Einvernahme des betreffenden Ausländers und die Rechtfertigungen des Beschuldigten. In der Wiedergabe der Rechtfertigungen des Beschuldigten, die im wesentlichen darauf hinauslaufen, daß die - nicht bestrittene - Arbeit des Ausländers nicht den Beschäftigungsbegriff des AuslBG erfüllen, ist hervorgehoben, daß der Beschuldigte selbst mit Nachdruck darauf hingewiesen hatte, daß der Ausländer "die Unterstützung des Vereines benützt hat und deshalb Hilfsdienste geleistet hat". Die - ebenfalls eingestandene Verpflegung und Unterstützung stelle eine Entlohnung bzw zumindest eine Teilentlohnung in Form von Naturalleistungen dar.

Als straferschwerend wertete die belangte Behörde die vorsätzliche Tatbegehung, die Nichtmeldung zur Sozialversicherung und die Nichtbezahlung des Lohnes. Statt einer Schätzung der finanziellen Verhältnisse des Beschuldigten stellte die belangte Behörde lediglich fest, daß "solche für Sie nachteiligen nicht angenommen wurden".

2. In der Berufung wird sinngemäß geltend gemacht, es liege mangels persönlicher Abhängigkeit (keine fixe Arbeitszeit; keine Weisungsbindung; der Ausländer habe Vereinsmitgliedern Speisen und Getränke auf deren Verlangen hin gebracht; er habe gewußt, wo sich die Speisen und Getränke befanden, sodaß sich ins Einzelne gehende Weisungen erübrigten) keine Beschäftigung iSd AuslBG vor. Es habe sich um ein Vereinslokal - kein "Kaffeehaus" - gehandelt, der Ausländer sei Vereinsmitglied und nicht Kellner gewesen. Er habe auch keine Entlohnung sondern nur Unterstützungsleistungen des Vereines erhalten. Der Schutzzweck des AuslBG sei außerdem nicht berührt, da nur Türken Vereinsmitglieder sein können.

Es wird die Aufhebung des Straferkenntnisses, in eventu die Herabsetzung der Strafe auf das Mindestmaß, beantragt.

3. Der unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

In der Berufung wird nicht bestritten, daß der Ausländer im fraglichen Zeitraum im Vereinslokal Speisen und Getränke an Vereinsmitglieder verteilte und von Seiten des Vereines Verpflegung und Unterstützungsleistungen erhielt. Der unabhängige Verwaltungssenat nimmt daher diese Tatsachen als erwiesen an.

In rechtlicher Hinsicht ist der Berufung zunächst entgegenzuhalten, daß die Vereinsmitgliedschaft des Ausländers nicht ausschließt, daß er vom Verein beschäftigt wurde. Eine allfällige Beschäftigung durch den Verein berührt sehr wohl den Schutzzweck des AuslBG, da - abgesehen davon, daß das AuslBG verschiedene rechtspolitische Ziele verfolgt - die Beschäftigung eines Inländers als Alternative denkbar ist.

Ebensowenig steht der Annahme einer Beschäftigung entgegen, daß das Austeilen von Speisen und Getränken an Vereinsmitglieder in einem Vereinslokal (nicht in einem "Kaffeehaus") erfolgte.

Der Umstand, daß die Tätigkeit des Ausländers nicht an fixe Arbeitszeiten und detaillierte Weisungen gebunden erfolgte, steht der Annahme eines Arbeitsverhältnisses ebenfalls nicht entgegen, da im gegenständlichen Fall auch eine "funktionelle Autorität" des Vereines vorliegen könnte (zum Begriff vgl Schnorr, AuslBG, 3. Auflage, 1995, S.26).

Zumindest aber war der Ausländer im Sinne der Begriffsbildung der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes in wirtschaftlicher Abhängigkeit tätig (zum Begriff vgl die Erkenntnisses des Verwaltungsgerichtshofes vom 15. Dezember 1994, Zl.94/09/0092, vom 17. November 1994, Zl.94/09/0195 und vom 2. September 1993, Zl.92/09/0322), sodaß im Falle einer Entlohnung (zur Wesentlichkeit der Entlohnung vgl die Erkenntnisses des Verwaltungsgerichtshofes vom 17. November 1994, Zl.94/09/0036, vom 19. Februar 1993, Zl.92/09/0085 und vom 17. Jänner 1991, Zl.90/09/0159) von einer Beschäftigung in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis ausgegangen werden muß, hat doch der Berufungswerber selbst die häufige Anwesenheit des Ausländers im Vereinslokal und das Angewiesensein des Ausländers auf die Vereinsleistungen hervorgestrichen. Zu Recht ging die belangte Behörde davon aus, daß auch ein Naturallohn als Entlohnung zu werten ist (vgl dazu die Erkenntnisses des Verwaltungsgerichtshofes vom 21. Jänner 1994, Zl.93/09/0399, vom 19. Februar 1993, Zl.92/09/0085, vom 14. November 1992, Zl.92/09/0295 und vom 25. Juni 1991, Zl.91/09/0039).

Der Berufungswerber hat sohin den ihm vorgeworfenen Tatbestand in objektiver Hinsicht verwirklicht. Das Vorliegen eines Entschuldigungsgrundes ist nicht ersichtlich. Insbesondere wirkt die irrtümliche Annahme, die vom Berufungswerber selbst eingestandenen näheren Umstände der Arbeit des Ausländers seien nicht als Beschäftigung iSd AuslBG zu qualifizieren, nicht entschuldigend.

Bei der Festsetzung der Strafhöhe ist die relativ lange Dauer der illegalen Beschäftigung zu berücksichtigen. Der belangten Behörde kann jedoch darin nicht gefolgt werden, wenn sie die Nichtmeldung zur Sozialversicherung als erschwerend wertet, handelt es sich doch dabei vielmehr um das Fehlen eines Milderungsgrundes. Daß dem Ausländer möglicherweise ein höherer Lohn als die erfolgten Leistungen zustand, stellt eine im Zivilrechtsweg auszutragende Frage dar; die Möglichkeit, daß auf diesem Wege für den Ausländer etwas zu gewinnen ist, wirkt für den Berufungswerber als Arbeitgeber im gegenständlichen Verfahren nicht erschwerend.

Die auf Vorsatz hinweisende Stellung von Beschäftigungsbewilligungsanträgen wird in ihrem Gewicht dadurch gemindert, daß diese für eine (nach der Rechtsauffassung des Berufungswerbers) "echte" (künftige) Beschäftigung gedacht war; die tatsächlich erfolgte Beschäftigung des Ausländers wurde vom Berufungswerber wenn auch rechtsirrtümlich - aufgrund der besonderen Umstände des Falles zumindest nicht klar als solche erkannt.

Der Berufungswerber hat stets nur eine bestimmte Rechtsauffassung bestritten, nicht jedoch die wesentlichen entscheidungserheblichen Tatsachen; diesbezüglich hat der Berufungswerber sogar durch seine eigenen Angaben die Wahrheitsfindung wesentlich erleichtert.

In Abwägung dieser Umstände übt der unabhängige Verwaltungssenat sein diesbezügliches Ermessen dahingehend, daß er die Geldstrafe mit 5.000 S und die Ersatzfreiheitsstrafe mit 28 Stunden festsetzt. Da die Mindestgeldstrafe verhängt wird, können Erörterungen über die finanziellen Verhältnisse des Berufungswerbers unterbleiben.

Im Sinne des § 20 VStG überwiegende Milderungsgründe wurden vom Berufungswerber nicht geltend gemacht und sind auch aus dem Akt nicht ersichtlich. In Anbetracht der Informationspflicht des Berufungswerbers als Arbeitgeber und im Hinblick auf die Dauer der Beschäftigung kann weder von einem geringfügigen Verschulden des Berufungswerbers noch von unbedeutenden Folgen der Übertretung gesprochen werden, weshalb eine Anwendung des § 21 Abs.1 VStG ausscheidet.

Aus diesen Gründen war spruchgemäß zu entscheiden.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. Langeder