VwSen-250443/5/Kon/Fb

Linz, 24.10.1995

VwSen-250443/5/Kon/Fb Linz, am 24. Oktober 1995 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch das Mitglied Dr. Robert Konrath über die Berufung des S B, W, L, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 18. April 1995, GZ: 101-6/3, wegen Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG), zu Recht erkannt:

I.a) Der Berufung wird hinsichtlich Faktum 1) (unberechtigte Beschäftigung der Ausländerin J F) Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis diesbezüglich behoben und das Strafverfahren mit der Feststellung, daß die dem Beschuldigten zur Last gelegte Tat nicht erwiesen werden kann, eingestellt.

I.b) Der Berufung wird hinsichtlich Faktum 2) (unberechtigte Beschäftigung der Ausländerin A J) keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis vollinhaltlich bestätigt.

II. Betreffend Faktum 2) (Spruchabschnitt I.b)) wird der Beschuldigte verpflichtet, 20 % der gegen ihn verhängten Strafe, ds 1.200 S, als Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens zu zahlen.

Rechtsgrundlage:

zu I.a): § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG) iVm § 24 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG) und § 45 Abs.1 Z1 (erster Fall) VStG.

zu I.b): § 66 Abs.4 AVG iVm § 24 VStG, § 16 Abs.1 und § 19 VStG.

zu II.: § 64 Abs.1 und 2 VStG.

Entscheidungsgründe:

zu I.a) und I.b):

Das angefochtene Straferkenntnis enthält nachstehenden Schuld- und Strafausspruch:

"Sie haben es als Arbeitgeber verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten, daß folgende ausländische Staatsbürgerinnen im Lokal, L, K (K ), beschäftigt wurden, ohne daß für diese eine Beschäftigungsbewilligung erteilt wurde (gem. § 4 Ausländerbeschäftigungsgesetz), noch diese im Besitze eines Befreiungsscheines (§ 15 Ausländerbeschäftigungsgesetz) oder einer Arbeitserlaubnis (§ 14a Ausländerbeschäftigungsgesetz) gewesen waren.

Folgende ausländische Dienstnehmerinnen wurden unerlaubt beschäftigt:

1. Fr. F J, geb. 4.1.1975, Staatsangehörigkeit: Tschechien, zumindest am 16.11.1993 und am 2.12.1993, (Datum der Kontrollen durch die Bundespolizeidirektion Linz), als Kellnerin.

2. A J, geb. 15.4.1970, bosn. Staatsbürgerin, zumindest am 22.4.1994 (Datum der Kontrolle durch die Bundespolizeidirektion Linz) als Abwäscherin; Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:

§ 3 Absatz 1 iVm. § 28 Absatz 1 Ziffer 1 lit. a Ausländerbeschäftigungsgesetz 1975 i.d.g.F.

Wegen dieser Verwaltungsübertretung wird über Sie folgende Strafe verhängt:

Geldstrafe von falls diese uneinbringlich gemäß ist, Ersatzarrest von ad 1) S 6.000,-- ad 1) 2 Tagen § 28 Abs.1 Z.

ad 2) S 6.000,-- ad 2) 2 Tagen 1 lit.a insg. S 12.000,-- insg. 4 Tagen AuslBG 1975 i.d.g.F.

Ferner haben Sie gem. § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:

ad 1) S 600,--, ad 2) S 600,--, insgesamt daher S 1.200,-Schilling als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, d.s. 10 % der Strafe.

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher:

S 13.200,-- Schilling. Außerdem sind die Kosten des Strafvollzuges zu ersetzen (§ 67 VStG)." In bezug auf die objektive Tatseite der angelasteten Verwaltungsübertretungen führt die belangte Behörde begründend aus, daß diese aufgrund der Anzeige des Arbeitsamtes Linz vom 5.1.1994, sowie aufgrund des durchgeführten Ermittlungsverfahrens als erwiesen anzusehen seien. Aufgrund der Übernahmevereinbarung vom 26.5.1993 habe der Beschuldigte die Führung und die Anmietung der Räumlichkeiten im Standort L, K, mit Wirkung vom 1.6.1993 vom c K übernommen und sei dieser Umstand seinem Einwand, nicht er sondern dieser sei Arbeitgeber gewesen, entgegenzuhalten. Wenngleich die Auflösung des genannten Vereines erst am 9.3.1994 erfolgt sei, wäre er jedoch bereits am 1.6.1993 zufolge der angesprochenen Übernahmevereinbarung der für die gegenständliche Verwaltungsübertretung verantwortliche Arbeitgeber gewesen. Seinem weiteren Einwand, die Ausländerinnen J F und A J seien nur zu Besuch gewesen und hätten keinesfalls gearbeitet, sei entgegenzuhalten, daß genannte Ausländerinnen sowohl bei den fremdenpolizeilichen Kontrollen am 16.11.1993 und am 2.12.1993 von den Organen der BPD Linz arbeitend angetroffen worden seien, sodaß seine gegenteiligen Behauptungen lediglich als Schutzbehauptungen zu werten wären.

In bezug auf das Strafausmaß führt die belangte Behörde aus, daß durch die vom Beschuldigten begangene Tat das Ausmaß derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient (Schutz inländischer Arbeitnehmer), als nicht geringfügig in Erscheinung trete. Dies treffe auch in bezug auf das Verschuldensausmaß zu, weil weder hervorgekommen noch anzunehmen gewesen wäre, daß die Hintanhaltung der Übertretung eine besondere Aufmerksamkeit erfordert hätte oder daß die Verwirklichung des Tatbestandes aus besonderen Gründen nur schwer hätte vermieden werden können. Als Verschuldensform sei Vorsatz anzunehmen, da der Beschuldigte auch nach der ersten fremdenpolizeilichen Kontrolle am 16.11.1993 mit Hartnäckigkeit und Beharrlichkeit die genannten Ausländerinnen weiterhin beschäftigt habe. Strafmildernd seien keine Umstände, straferschwerend die vorsätzliche Tatbegehung zu werten gewesen. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse seien angemessen berücksichtigt worden.

Gegen dieses Straferkenntnis hat der Beschuldigte rechtzeitig Berufung erhoben und darin 1) Mangelhaftigkeit des Verfahrens und 2) unrichtige Beweiswürdigung geltend gemacht.

Hiezu bringt er im wesentlichen begründend vor: Er weise ausdrücklich die Anschuldigung, Schutzbehauptungen aufzustellen, entschieden zurück, da eine Gegendarstellung seinerseits ja einen Bestand darstelle. Sowohl die Ausländerinnen F als auch A seien sehr gute Bekannte von ihm und es gebe keinen Beweis dafür, daß ihm die genannten Ausländerinnen n i c h t in rein freundschaftlichem Umfange geholfen hätten. Freundschaftliche Hilfe könne jedoch keinesfalls als Arbeitsverhältnis angesehen werden.

Weiters weise er in diesem Zusammenhang die Anschuldigung zurück, daß er je Arbeitgeber gewesen wäre und mit Vorsatz gehandelt habe. Es sei zwar richtig, daß er eine Übernahmevereinbarung über die Mietverpflichtung übernommen habe, da er von den Vereinsmitgliedern darum gebeten worden sei. Nach dem Ausscheiden von Herrn M aus dem Verein, die eine Bankgarantie für den Verein hinterlegt habe, sei er vom Verein gebeten worden, diese Übernahmevereinbarung zu unterzeichnen. Dies habe jedoch allein die Mietangelegenheiten des Vereines betroffen. Es sei aber damals der Verein bzw ab dem 10.3.1994 die Firma W der Betreiber des Vereinslokals gewesen. Er könne aus diesen Gründen auch nie als Arbeitgeber tätig geworden sein.

Gegen die Strafhöhe wendet sich der Beschuldigte mit dem Vorbringen, daß diese aufgrund seiner Einkommensverhältnisse und der Tatsache, daß er unterhaltspflichtig sei, überhöht sei und er bei Bezahlung der Strafe einen empfindlichen Nachteil bei der Bestreitung seines Lebensunterhaltes erleiden würde.

Der unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

Wesentliches Element der von der Behörde zu beweisenden objektiven Tatbestandsmäßigkeit der gegenständlichen Verwaltungsübertretungen ist, daß die Beschäftigung der Ausländer im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses oder eines arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses erfolgt (§ 2 Abs.2 lit.a und lit.b AuslBG). In beiden Fällen ist entscheidendes Wesensmerkmal für deren Vorliegen, daß die Beschäftigung gegen Entgelt erfolgte. Entgeltlichkeit liegt nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch schon dann vor, wenn der Beschäftiger dem Ausländer für die von diesem geleistete Arbeit lediglich freie Unterkunft und freie Verpflegung gewährt. Unbeschadet der Bestimmungen des § 1152 ABGB ist vom Vorliegen einer Entgeltvereinbarung bei Arbeits- oder arbeitnehmerähnlichen Verhältnissen iSd § 2 Abs.2 AuslBG auszugehen. Für die Eigenschaft als Beschäftiger iSd § 28 Abs.1 AuslBG ist nicht erforderlich, als Unternehmer oder Beschäftiger in Erscheinung zu treten.

Davon ausgehend ist in bezug auf Faktum 1) (unberechtigte Beschäftigung der Ausländerin J F) folgendes festzustellen:

J F gab bei ihrer polizeilichen Einvernahme am 3.12.1993 an, am 16.11. und am 2.12. ihrem Freund, dem Beschuldigten, nur ausgeholfen zu haben. Für die dabei von ihr vollbrachten Tätigkeiten habe sie aber vom Beschuldigten keine Bezahlung erhalten. Sie hätte allerdings auch nichts für die Unterkunft und Verpflegung während ihres Aufenthaltes bei ihrem Freund (Beschuldigter) bezahlt. Die Ausländerin behauptete, in T (Tschechien) in einem Lebensmittelgeschäft als Verkäuferin tätig zu sein, zur Zeit Urlaub zu haben und dabei ihren Freund in Linz zu besuchen.

In bezug auf diese Angaben ist aufzuzeigen, daß nach dem Vernehmungsprotokoll nicht zu entnehmen ist, ob die kostenlose Gewährung von Unterkunft und Verpflegung eine vereinbarte Entgeltleistung des Beschuldigten an die genannte Ausländerin für die von ihr geleistete Tätigkeit darstellt oder nicht. Anhaltspunkte für eine Geldentlohnung liegen der Aktenlage nach nicht vor. Wenngleich der von der BPD Linz aufgrund der fehlenden Sichtvermerke im Paß der Ausländerin gehegte Verdacht, daß diese sich zwischen dem 14.11. und 2.12.1993 unberechtigt in Österreich (Linz) aufgehalten habe, als durchaus begründet zu erachten ist und dies auch in bezug auf deren unberechtigte Beschäftigung nach dem AuslBG gilt, ist für letzteres dennoch nicht der lückenlose Beweis hiefür gegeben. Dies zum einen deshalb, weil die behauptete freundschaftliche Beziehung zwischen dem Beschuldigten und der Ausländerin - mag sie im vorliegenden Fall auch unglaubwürdig sein - und die daraus resultierende unentgeltliche, auf Freundschaft beruhende Aushilfstätigkeit der Ausländerin jedenfalls nicht denkunmöglich ist, zum anderen die genannte Ausländerin in der Zeit zwischen dem 15.11.1993 und 2.12.1993 auch nur zweimal, eben an den genannten Tagen, im Clublokal arbeitend angetroffen worden ist. Dem steht der Umstand, daß die Ausländerin allenfalls sich unberechtigt in Österreich aufgehalten hat nicht entgegen. Um die unberechtigte Beschäftigung der Ausländerin J F mit ausreichender Sicherheit unter Beweis stellen und die Angaben des Beschuldigten als schlechthin unglaubwürdig qualifizieren zu können, hätte es eines oftmaligeren Antreffens der Ausländerin bei Tätigkeiten im Clublokal in der Zeit zwischen dem 14.11. und dem 2.12.1993 als Indiz bedurft.

Aus diesen Erwägungen heraus sah sich der unabhängige Verwaltungssenat veranlaßt, bezüglich des Tatvorwurfs der unberechtigten Beschäftigung der Ausländerin J F wie im Spruch (Spruchabschnitt I.a)) zu entscheiden.

In bezug auf die unberechtigte Beschäftigung der Ausländerin A J gelten obige Bedenken in bezug auf die erwiesene Tat nicht. Ausschlaggebend dafür, daß vom Vorliegen der objektiven Tatseite in bezug auf die zweitgenannte Ausländerin auszugehen ist, geht aus dem Hinweis im glaubwürdigen Bericht der Bundespolizeidirektion Linz vom 23.4.1994 hervor, wonach der Beschuldigte gegenüber den Polizeiorganen angab, daß A J den Abwasch mache um sich "ein bißchen was zu verdienen". Im weiteren steht es auch nicht im Einklang mit der allgemeinen Lebenserfahrung, daß eine bosnische Staatsangehörige, die noch dazu ohne Reisepaß angetroffen wird, in einem Clublokal für Ausländer als Geschirrspülerin tätig ist, ohne daß dieser Tätigkeit ein Arbeitsverhältnis oder ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis zugrundeliegt. Wenn der Beschuldigte bei seiner Vernehmung vor der belangten Behörde am 17. Jänner 1995 bestreitet, gegenüber der Polizei gesagt zu haben, J A wolle sich ein bißchen etwas verdienen, so fehlen diesem Bestreiten, wie der Angabe, die Genannte hätte nur aus Hilfsbereitschaft abgewaschen, und dafür nichts bekommen, die Glaubwürdigkeit.

Neben dem Vorliegen der objektiven Tatseite wird in bezug auf die Ausländerin A J übereinstimmend mit der belangten Behörde auch das Vorliegen der subjektiven Tatseite als gegeben erachtet. Um Wiederholungen zu vermeiden, wird, was das Verschulden betrifft, auf die zutreffende Begründung im angefochtenen Straferkenntnis verwiesen.

Was die Höhe der verhängten Strafe betrifft (6.000 S), wird der Beschuldigte darauf hingewiesen, daß jede im Rahmen eines gesetzlichen Strafrahmens erfolgte Strafzumessung eine Ermessensentscheidung darstellt, die nach den im § 19 VStG festgelegten Kriterien vorzunehmen ist. Demnach ist die Strafbemessung dann nicht rechtswidrig, wenn sie unter sinngemäßer Bedachtnahme auf die in § 19 VStG enthaltenen Bestimmungen vorgenommen wird. Die belangte Behörde hat in nachvollziehbarer Weise in ihren begründenden Ausführungen zur Strafbemessung ihre Erwägungen für die Angemessenheit des Strafausmaßes dargelegt. Vom unabhängigen Verwaltungssenat war dabei keine dem Gesetz widersprechende Ermessensausübung bei der Strafbemessung festzustellen.

Aus den dargelegten Gründen war daher der Berufung in bezug auf den Vorwurf der unberechtigten Beschäftigung der Ausländerin A J keine Folge zu geben und wie im Spruch zu entscheiden.

zu II.:

Da der Berufung in bezug auf Faktum 2) (unberechtigte Beschäftigung der Ausländerin A J) keine Folge gegeben wurde, waren dem Bestraften die diesbezüglichen Kosten des Berufungsverfahrens gemäß der im Spruchabschnitt II.

angeführten Gesetzesstelle aufzuerlegen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. K o n r a t h