VwSen-250451/28/Lg/Bk

Linz, 16.10.1995

VwSen-250451/28/Lg/Bk Linz, am 16. Oktober 1995 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Ewald Langeder nach der am 4. Oktober 1995 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung des Herrn Ing. R B, I, H, vertreten durch RAe Dr. A, Dr. B Dr. H, L, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Linz-Land vom 5.

April 1995, Zl. SV-96/48-1994-E/Mü, wegen Übertretungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes, BGBl.Nr. 218/1975 idgF, zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird stattgegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.

II. Es entfallen sämtliche Kostenbeiträge.

Rechtsgrundlage:

zu I: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 45 Abs.1 Z1 VStG.

zu II: § 66 Abs.1 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde über den Berufungswerber als strafrechtlich Verantwortlichem der Firma B, H, I, drei Geldstrafen in Höhe von je 5.000 S bzw drei Ersatzfreiheitsstrafen in Höhe von je 28 Stunden verhängt, weil die genannte Firma am 27. April 1994 an der B, L, ohne Vorliegen der Papiere gemäß § 3 Abs.1 AuslBG, drei näher bezeichnete Ausländer beschäftigt habe.

Die Begründung verweist auf die Anzeige des Landesarbeitsamtes Wien vom 3. Mai 1994 sowie auf die Rechtfertigungen des Berufungswerbers vom 28. Juli 1994, vom 23. September 1994 und vom 16. Jänner 1994. Die belangte Behörde nahm auf dieser Grundlage als erwiesen an, daß von der Firma B ihr von der Firma K überlassene Ausländer ohne Befreiungsschein (Arbeitserlaubnis, Beschäftigungsbewilligung) beschäftigt wurden (§ 2 Abs.2 lit.e AuslBG iVm § 3 Abs.4 AÜG iVm § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG).

2. In der Berufung wird dagegen eingewendet:

2.1. Die Firma B habe einen Subunternehmerauftrag (Werkvertrag) der Firma F zu erfüllen gehabt. Dieser Auftrag sei von der Firma B teilweise auf zwei weitere Subfirmen übertragen worden. Wegen Terminnot infolge der Insolvenz dieser beiden Firmen sei die Firma K als Subunternehmen beauftragt worden.

Den gegenständlichen Werkvertrag mit der Firma K habe seitens der Firma B Herr W Z abgeschlossen und zwar mit dem Geschäftsführer Z S von der Firma K. Herr Z habe sicherheitshalber die Reisepässe und Arbeitspapiere die seitens der Firma K angekündigten Arbeitnehmer überprüft.

Die Firma K habe aber andere Arbeitnehmer als die angekündigten verwendet.

2.2. Weiters enthält die Berufung Darlegungen, welche das Bemühen des Berufungswerbers, illegale Ausländerbeschäftigung hintanzuhalten, belegen sollen (sog.

"Güterschutzverband").

2.3. Das Verhalten des Berufungswerbers sei nicht verschuldet, da die Firma B aufgrund der kurzfristigen Tätigkeitsaufnahme durch die Firma K nicht die Möglichkeit gehabt habe, gegen die Verwendung der Ausländer zu protestieren. Herr Z sei vom 18. April bis 30. April auf Urlaub gewesen, Herr J sei (wegen Krankenstands) am Tag der Betretung der Ausländer nur zufällig auf der Baustelle gewesen. Mangels Einwirkungsmöglichkeit sei Fahrlässigkeit auszuschließen. Diesbezüglich wurden alle bisherigen Stellungnahmen zum Inhalt der Berufung gemacht.

2.4. Das Verhalten des Berufungswerbers sei auch deshalb nicht verschuldet, weil eine Begründung der Strafbarkeit im Wege des § 4 Abs.2 AÜG für juristische Laien nicht nachvollziehbar sei.

2.5. In Verbindung mit der Rechtfertigung vom 27. Februar 1995 (siehe unten 3.3.) wird im Verhältnis der Firmen B und K das Vorliegen eines Werkvertrages - nicht eines Arbeitskräfteüberlassungsvertrages - behauptet. Im Zusammenhang mit § 4 Abs.2 AÜG führt die Berufung aus:

Die Baustelle L könne nicht als Betrieb des Werkbestellers angesehen werden. Damit entfalle das für sämtliche Ziffern des § 4 Abs.2 AÜG relevante Element des Vorliegens eines Betriebes. Abgesehen davon liege keine Ergebnisidentität vor (Z1), sei von der Firma K eigenes Werkzeug verwendet worden (Z2), sei keine organisatorische Eingliederung in einen "Betrieb" des Werkbestellers gegeben gewesen, da sich die Dienst- und Fachaufsicht auf das dem Werkvertrag eigene Minimum reduziert habe; die Bauleitung sei bei der Firma F gelegen und die Ausländer den Weisungen ihres firmeneigenen Vorgesetzten unterworfen gewesen (Z3) und die Firma K für den Erfolg ihrer Tätigkeiten haftete (Z4).

2.6. Da sohin weder das Betriebserfordernis noch irgendeine der Ziffern des § 4 Abs.2 AÜG verwirklicht worden sei und bei verfassungskonformer Interpretation des § 4 Abs.1 AÜG keine sonstigen Kriterien eingeführt werden dürfen, die bei Vorliegen eines zivilrechtlichen Werkvertrages verwaltungsstrafrechtlich zur Annahme eines Überlassungsvertrages iSd AÜG führen würden, sei eine Bestrafung des Berufungswerbers unzulässig. Eine Bestrafung würde auch gegen den Grundsatz "nullum crimen sine lege" verstoßen.

2.7. Sofern dennoch von einer Arbeitskräfteüberlassung ausgegangen werden sollte, wird der Rechtsstandpunkt vertreten, der Arbeitgeber iSd § 2 Abs.2 lit.e AuslBG (= der Beschäftigter überlassener Arbeitskräfte iSd § 3 Abs.3, 4 AÜG) dürfe Ausländer mit Arbeitserlaubnis beschäftigen.

2.8. Selbst bei Nichtzutreffen dieser Rechtsauffassung sei davon auszugehen, daß die Überlassung ausländischer Arbeitskräfte bis zu einer Woche zulässig ist (§ 6 Abs.2 AuslBG). Da die drei Ausländer lediglich am 27. April 1994 auf der Baustelle angetroffen worden seien, treffe diese Annahme zu.

2.9. Zum Tatzeitraum seien die Grundfreiheiten des EGV bereits unmittelbar anwendbar gewesen. Daher könnten ausländische Dienstleister (auch Österreicher als verwaltungsstrafrechtlich Verantwortliche von ihnen beherrschten juristischen Personen mit Sitz im Ausland) nicht nach dem AuslBG bestraft werden, was dem Gleichheitsgrundsatz (Abs.2 StGG, Art. 7 B-VG) widerspreche.

2.10. Im übrigen lägen sowohl die Voraussetzungen des § 20 VStG als auch jene des § 21 VStG vor.

3. Aus dem Akt ist ersichtlich:

3.1. Der Rahmenauftrag der Firma B an die Firma B vom 10.

Mai 1993 enthält unter Punkt 15 folgendes:

"Für die auf der Baustelle beschäftigten Arbeiter ist eine Kopie der Aufenthaltsgenehmigung, Arbeitserlaubnis sowie die Versicherungsbestätigung vorzulegen. Es sollen möglichst keine Ausländer eingesetzt werden, auf keinen Fall Mohammedaner." 3.2. In dem der Anzeige beiliegenden Kontrollbericht des Landesarbeitsamtes Wien vom 3. Mai 1994 wird festgehalten, daß die drei verfahrensgegenständlichen Ausländer an der Baustelle L, Bauvorhaben Fleischwerk W, angetroffen worden seien und daß für diese drei Ausländer keine Beschäftigungsbewilligung, keine Arbeitserlaubnis und kein Befreiungsschein ausgestellt gewesen sei.

Die Kontrolle sei gemeinsam mit dem Bauleiter der Firma F (Generalunternehmer für den Rohbau) Hr. S R gemacht worden.

Dieser habe angegeben und seine Angabe mit beiliegendem Subvertrag belegt, daß die Firma B mit den Bewehrungsarbeiten beauftragt worden sei. Eine weitere Firma für Bewehrungsarbeiten sei seitens der Firma F nicht beauftragt worden. Der später hinzugekommene Verlegeleiter der Firma B, Hr. J, habe niederschriftlich angegeben, daß er diese Ausländer von der Firma K als Leihpersonal zugewiesen erhalten habe. Beschäftigungsdauer: zwei Tage.

Laut den der Anzeige beiliegenden Niederschriften über die Aussagen der betreffenden Ausländer im Rahmen ihrer polizeilichen Einvernahme unter fremdenpolizeilichen Aspekt am 27. April 1994 haben sich zwei von diesen zur Dauer ihrer Beschäftigung an der betreffenden Baustelle geäußert und ausgesagt: "Seit gestern" bzw "seit zwei Tagen". Eine Aussage der Ausländer, wer ihr Arbeitgeber war, findet sich in der Anzeige nicht.

Der Anzeige ebenfalls bei liegt die unter Wahrheitspflicht gemachte Aussage des Zeugen R J vom 27. April 1994. Dort heißt es:

"Ich bin Verlegeleiter der Firma B GesmbH für den Bereich Ost-Österreich (Wien, Bgld u. NÖ)... Die Firma B hat für die Stahlbewehrung ... den Auftrag von der Firma F ...

übernommen. Die Firma B hat dann die Verlegung an die Firma B weitergegeben. Nachdem die Firma B scheinbar in Konkurs gegangen ist und diese Baustelle seit Mo 25.4.1994 nicht besetzt hat, hat die örtliche Bauleitung sich an uns gewendet und uns aufgefordert wieder Leute zu schicken.

Daraufhin hat die Fa. B wieder eigene Leute geschickt und mit der Fa. K... habe ich mündlich vereinbart (den Namen des Herrn weiß ich nicht mehr), daß sie mir für Spitzenzeiten bis zu sechs Mann zur Verfügung stellt, da derzeit sehr viel zu tun ist, d.h. in der Produktionshalle Eisen für die Erdgeschoßbodenplatte zu legen ist, sind seit gestern, die 26.4.1994, drei Leute von der Firma K gemeinsam mit den Arbeitern der Firma B damit hier beschäftigt. Mir wurden von der Firma K sechs Arbeitsbewilligungen in Kopie übergeben und versprochen, daß bei Bedarf von diesen sechs Leuten die entsprechende Anzahl geschickt wird. Offensichtlich hat die Fa. K aber nicht die von diesen bewilligten Arbeitern geschickt, sondern andere. Die zur Verfügung gestellten Leute von der Firma K werden von der Fa. K entlohnt, die Fa.

B bezahlt für diese Leute an die Fa. K aufgrund der für diese K-Leute von meinem Partieführer, Herrn M L geführten Stundenlisten. Die Arbeitszeit beträgt von 7.00 bis 17.00 täglich inkl. Pausenzeiten. Die Anweisungen und Kontrolle der K-Arbeiter übt der obengenannten Partieführer der Firma B aus. Das verwendete Material sowie Bolzenschneider stellt die Fa. B zur Verfügung. Die Zangen und Handschuhe haben die K-Arbeiter selbst mitgebracht ... Ein weiteres Subunternehmen wurde von der Fa. K nicht bekanntgegeben, dies hätte jedoch geschehen müssen, wäre dies der Fall." 3.3. Am 28. Juli 1994 rechtfertigte sich der Berufungswerber wie folgt:

"Die beanstandeten Personen sind keine Dienstnehmer der B oder der zu B gehörenden Konzernfirmen, und uns außerdem völlig unbekannt. Die B GmbH A ist mit den Bewehrungsarbeiten am Objekt "Fleischwerk" in W, L beauftragt. Für die Teilleistung Verlegen von Bewehrungsstahl arbeiten wir mit B Arbeitnehmern auf dieser Baustelle.

Zur "Spitzenabdeckung" bedienen wir uns fallweise konzessionierter Verlegeunternehmen gegen Entlohnung nach Stunden oder nach Tonnen. Die Fa. K ist ein uns von Baufirmen empfohlenes Unternehmen dieser Art. Bei anderen Baustellen hatte sich K bereits bewährt (Beilage 1). Die von K einzusetzenden Mannschaften wurden uns namhaft gemacht.

Die B ließ sich die Bescheide der Arbeitserlaubnis für die genannten Personen vorlegen (Beilage 2). Der Geschäftsführer der K (Beilage 3) sicherte uns zu, stets dem Gesetz entsprechend, beschäftigte Arbeitnehmer einzusetzen.

Die für die genannte Baustelle angeforderten Arbeiter wurden von uns am 26. April 94 telefonisch bestellt. Am 27. April 94 kontrollierte die Behörde die Baustelle noch bevor unser verantwortlicher Verlegeleiter auf seiner Aufsichtstour auf der Baustelle eintraf.

Wir mußten zur Kenntnis nehmen, daß die von K entsandten Männer keine Arbeitserlaubnis hatten. Es waren auch nicht jene, die K uns namhaft machte und deren Dokumente uns vorlagen.

Der von uns auf die Baustelle gerufene Verantwortliche der K war nicht befugt, und wurde von der Behörde der Baustelle verwiesen. Die B brach daraufhin die Geschäftsbeziehung mit der sofort ab.

Die Fa. K ist heute noch für zahlreiche Baufirmen in Wien tätig. Wir weisen darauf hin, daß wir eine ordentliche Geschäftsbeziehung zu einer befugten Firma unterhielten, den Auftrag an diese Firma als Teil einer Rahmenvereinbarung erteilten und die Aufsichtspflicht erfüllten ... " Als Beilage 1 findet sich die Kopie einer Rechnung der Fa. K BaugesmbH vom 31.3.94 bzw vom 24.3.94 betreffend das BVH L über 21 bzw 28 Regiestunden a ÖS 310,- und eine Rechnung der Fa. K BaugesmbH über das BVH 5931 S, W, S "L,M,P" für den Leistungszeitraum von 5.4.94 bis 15.4.94 und 16.135, 11 kg a 4,70 (= 75.835,02). Auf dieser Rechnung befindet sich auch eine handschriftliche Rechnung über 261,5 (Std) x 290,-, welche den o.a. Betrag von 75.835 ergibt.

In der Beilage 2 befinden sich Kopien von Arbeitserlaubnissen bzw Befreiungsscheinen für sechs andere (= nicht die verfahrensgegenständlichen) Ausländer.

In der Beilage 3 befindet sich die Kopie einer Geschäftskarte der Firma K HandelsgesmbH, Hoch- und Tiefbau, Industriemontagen, B, Geschäftsführer Z S.

Am 23. September (richtig: November) 1994 rechtfertigte sich der Berufungswerber wie folgt:

"... Seitens des Geschäftsführers der Firma "K HandelsgesmbH" wurde ausdrücklich zugesagt, daß lediglich solche Arbeitnehmer überlassen würden, welche entsprechend dem Ausländerbeschäftigungsgesetz zur Arbeitsaufnahme in Österreich berechtigt sind.

Dementsprechend überprüfte unser Mitarbeiter Herr Z am 23.3.1994 Arbeitspapiere und Reisepässe und fertigte entsprechende Kopien an (siehe Beilage).

In der Folge wurde immer überprüft, ob die Namen auf den Arbeitsberichten mit den vorliegenden Kopien übereinstimmten. Dadurch haben wir unseren Kontrollpflichten genüge getan, da nicht damit zu rechnen war, daß die Firma "K HandelsgesmbH" Schwarzarbeiter vereinbarungswidrig unterschieben würde.." Dieser Rechtfertigung liegen abermals die Kopien der Arbeitserlaubnisse/Beschäftigungsbewilligungen der erwähnten sechs Ausländer bei.

Am 27. Februar 1995 rechtfertigte sich der Berufungswerber wie folgt:

Es stehe außer Streit, daß ein Werkvertrag zwischen der Firma K und der Firma B vorliege. "Ein Werkvertrag liegt dann vor, wenn sich jemand verpflichtet, einen bestimmten Erfolg herzustellen... In Abgrenzung zu diesem Vertragstypus ist ein Arbeitskräfteüberlassungsvertrag als Unterfall des Dienstverschaffungsvertrages dann anzunehmen, wenn sich ein Unternehmer zur Verfügungstellung von arbeitsbereiten Arbeitskräften verpflichtet... Da sich die Firma "K" uns gegenüber bereiterklärt hat, bei bestehendem Zeitdruck Teile unseres Vorhabens mit der Firma F zu erfüllen bzw gemeinsam dafür zu sorgen, daß wir unsere Termine gegenüber der Firma "F" einhalten können, hat diese Firma Teile unserer Erfüllungspflichten gegenüber der Firma "F" übernommen.

Unstreitig ist, daß unsererseits ein Werkvertrag mit der Firma "F" vorgelegen hat. Da sohin die Firma "K" im Hinblick auf den mit uns geschlossenen Vertrag durch die Übersendung von Arbeitskräften Werkleistungen zugunsten der Firma "F" erbrachte, liegt im Verhältnis der Firma B Firma "K" nicht Arbeitskräfteüberlassung sondern ein Werkvertrag zugunsten Dritter vor." Sollte die Firma K keine Gewerbeberechtigung für die Arbeitskräfteüberlassung besitzen, so sei dies ausreichendes Indiz für das Vorliegen eines Werkvertrages.

Sollte trotzdem von einem Dienstverschaffungsvertrag ausgegangen werden, so sei der Überlasser schuldrechtlich verpflichtet, nur solche Arbeitskräfte zur Verfügung zu stellen, die den Anforderungen des Beschäftigers entsprechen und mit denen dem Beschäftiger keine Nachteile verursacht werden. "Aufgrund eines derartigen Überlassungsvertrages, der zumindest aufgrund des § 7 HGB unabhängig von irgendwelchen Gewerberechten gültig bestanden hat, hatte die Firma B keinen vernünftigen Grund daran zu zweifeln, daß dieser seit der Firma K ohne irgendwelche Nachteile für die Firma B erfüllt werden würde. Daß dann am 27.4.1994 auf der Baustelle L ... Ausländer ohne entsprechende Genehmigung nach dem AuslBG angetroffen wurden, konnte die Firma B nicht vorhersehen, sodaß den verwaltungsstrafrechtlich hiefür Verantwortlichen durchaus kein Schuldvorwurf erwachsen kann.

Ergänzend sei angemerkt, daß rechtliche Qualifikationen der Vertragsparteien für die rechtliche Zuordnung eines Vertrages irrelevant sind, sodaß trotz des Gebrauches des Wortes "überlassen" in untechnischem Sinne durch den Beschuldigten in seiner Stellungnahme vom November 1994 selbstverständlich ein Werkvertrag im Rechtssinne vorgelegen hat und vorliegt.

Weiters sei darauf hingewiesen, daß gemäß § 2 Abs.3 lit.c der Beschäftiger dem Arbeitgeber iSd AuslBG gleichgehalten wird. Daher sei auch gemäß § 14c AuslB die Beschäftigung von Ausländern mit Arbeitserlaubnissen im Rahmen einer Beschäftigung nach § 2 Abs.2 lit.e erlaubt. Aus den gleichen Gründen dürfen Ausländer gemäß § 14a Abs.2 dieses Gesetzes Beschäftigung auch bei einem Beschäftiger iSd § 2 Abs.3 lit.c gemäß § 14a aufnehmen.

Sollte man dieser Ansicht trotz ausdrücklicher Gleichstellung von Arbeitgebern und Beschäftigern im AuslBG nicht folgen, wäre noch auf § 6 Abs.2 AuslBG hinzuweisen, der für eine kurzfristige Arbeitskräfteüberlassung sogar eine ursprünglich für einen anderen Arbeitsplatz ausgestellte Beschäftigungsbewilligung ausreichend sein läßt.

Wird nun daher der Firma B zum Vorwurf gemacht, sie hätte sich mit Arbeitserlaubnissen begnügt, so läßt dies die Schuld der Firma B jedenfalls entfallen, da solche Arbeitserlaubnisse gemäß §§ 14a ff AuslBG ausreichend sind.

Aus den angeführten Gründen entfällt jedenfalls in bezug auf Herrn Ing. Ba die subjektive Vorwerfbarkeit der Verwaltungsübertretung als Strafbarkeitsvoraussetzung ..." 3.5. Aus dem Gewerberegister ist ersichtlich, daß die K HandelsgesellschaftmbH die Gewerbeberechtigung für das Baumeistergewerbe besitzt.

4. Im Rahmen der öffentlichen mündlichen Verhandlung wurde durch den Verhandlungsleiter der Akteninhalt wie unter 3.

wiedergegeben und wurde der Akteninhalt mit Einverständnis des Berufungswerbers in der Folge insoweit als verlesen betrachtet.

Der Berufungswerber schilderte ausführlich die Funktionsweise des "Güterschutzverbandes", einer Vereinigung von Firmen der Branche zum Zweck der Abwehr von Wettbewerbsverzerrungen durch illegale Ausländerbeschäftigung. Dieser Verein führe über Einschaltung von Konkurrenzfirmen und Kontrollinstanzen der öffentlichen Hand über Meldung eigener Baustellen effiziente Kontrollen der Mitgliedsfirmen durch. Der Berufungswerber sei sogar im Vorstand dieses Vereins vertreten. Die gegenständliche Baustelle sei über Initiative der Firma B vom Verein zur Überprüfung vorgesehen gewesen. All dies wurde zeugenschaftlich durch den Vertreter eines weiteren Vereinsmitgliedes bestätigt.

Ferner verwies der Berufungswerber eindringlich darauf, daß nach wiener Praxis bzw neuerdings auch nach dem Wiener Landesvergabegesetz LGBl.Nr.36/1995 einschneidende Benachteiligungen bei der Vergabe öffentlicher Aufträge drohen. Wegen des großen Engagements der Firma B in Wien seien durch die gegenständliche Problematik einerseits vitale Interessen der Firma B, andererseits eine Vielzahl von Arbeitsplätzen betroffen.

Der Berufungswerber erklärte, daß drei Kategorien von Aufträgen zu unterscheiden seien: 1. Bei einem Auftrag mit einem Gesamtvolumen von über 3 t werde nach Tonnen abgerechnet. 2. Bei einem Auftragsvolumen von unter 3 t werde nach Regiestunden abgerechnet. 3. Die dritte Kategorie erfaßt umfangmäßig so geringe aber bedarfsmäßig so überraschend auftretende Leistungen, daß der Abschluß eines schriftlichen Werkvertrages nach üblichem Schema (diesbezüglich legte der Berufungswerber schriftliche Muster vor) nicht möglich ist. In Situationen der dritten Kategorie komme es tatsächlich zu einer Mischung der Arbeitskräfte unter einem Polier. Solche Situationen seien aber, weil von keiner Seite erwünscht, sehr selten und umfangmäßig minimal (etwa 2 % des gesamten Auftragsvolumens). Selbst für diese Kategorie seien zur Abwehr illegaler Ausländerbeschäftigung Sicherungen eingebaut: Die Bedarfsabdeckung habe in erster Linie durch firmeneigenes Personal zu erfolgen, wenn dies nicht möglich ist, durch Personal von Firmen des Güterschutzverbandes und wenn auch dies nicht möglich ist durch Personal sonstiger Baufirmen, vorzugsweise solcher, mit denen gute Erfahrungen gemacht wurden. Stets sei aber die Rechtmäßigkeit des Ausländereinsatzes Vertragsbedingung und würde die Vorlage der arbeitsmarktrechtlichen Papiere iSd § 3 AuslBG verlangt und auch beim jeweiligen Einsatz kontrolliert. Die verfahrensgegenständliche Situation sei eine solche der dritten Kategorie gewesen.

Zum Vorfall brachte der Berufungswerber - durch die Zeugen J und Z bestätigt - vor, der für Aufträge aller drei Kategorien zuständige Verlegeleiter (J) sei in der Zeit vor dem Vorfall krank bzw rekonvaleszent gewesen, sodaß er durch den Partieführer Z vertreten wurde. Letzterer habe Kontakt mit der von Baufirmen empfohlenen Firma K aufgenommen und Werkverträge abgeschlossen, deren Inhalt insbesondere auch darin besteht, daß nur legal Ausländer eingesetzt werden dürfen. Bei solchen Verträgen werde üblicherweise anhand eines Planes ein im vorhinein inhaltlich und umfangmäßig genau abgegrenzter Auftrag zum Verlegen von Stahlgittern mit fixiertem Termin vergeben. Die Aufträge werden von der beauftragten Baufirma eigenverantwortlich erfüllt. Die Leute der Baufirma unterlägen den Weisungen und der Aufsicht der beauftragten Firma und seien nicht organisatorisch in den Betrieb der Firma B eingegliedert.

Im gegenständlichen Fall sei der Verlegeleiter J von der Bauleitung verständigt worden, daß die gegenständliche Baustelle unzureichend "bestückt" sei. J habe daraufhin (nach dem firmenintern vorgeschriebenen Verfahren) den Bedarf mit Leuten der eigenen Firma bzw von Firmen des Güterschutzverbandes abzudecken versucht. Auf diese Weise sei es ihm aber nicht zur Gänze gelungen, den Bedarf für rund zwei Tage abzudecken. In dieser Situation habe er auf die Firma K zurückgegriffen, von der er annahm, daß die von Herrn Z verabredeten Bedingungen auch weiterhin gelten würden, insbesondere die, daß die Firma K nur Arbeiter schicken dürfe, für die die Kopien der arbeitsmarktrechtlichen Papiere bereits in der Firma B auflagen. Diese Kontrollen würden nach firmeninternen Anweisungen sehr streng vorgenommen, und zwar gleichgültig, ob die Leute auf Werkvertragsbasis arbeiten und ob sie nach ihrem äußeren Erscheinungsbild als Ausländer wirken. Da der Geschäftsführer der Firma K damals in "Jugoslawien" war, habe J mit einer Dame der Firma K telefoniert, die ihm zugesagt habe, daß das mit den benötigten drei Leuten in Ordnung geht. Bei der schon am nächsten Tag stattfindenden Kontrolle habe sich herausgestellt, daß die eingetroffenen Personen nicht aus jenem Kreis stammten, für die die Kopien der Arbeitserlaubnisse bzw Befreiungsscheine in der Firma B auflagen. Wegen der Kürze der Zeit zwischen der telefonischen Kontaktaufnahme mit der Firma K (26. April) und der behördlichen Kontrolle (27. April) und der auch durch sonstige Umstände bedingten Ausnahmesituation sei die sonst übliche firmeninterne Kontrolle nicht sofort möglich gewesen. Die drei Leute der Firma K hätten in diesem Fall nicht unter einem eigenen Partieführer gearbeitet, sondern sich bei einem Partieführer der Firma B gemeldet, welcher auch ihr "Chef" gewesen sei. Dennoch sei die Leistung der drei Arbeitskräfte abgrenzbar gewesen, weil dies aus Gründen der "Abnahme" der gesamten Verlegearbeiten durch einen (nicht der Firma B zugehörigen) Prüfer vor der Betonierung stets kontrolliert werde.

Der Zeuge Z bestätigte, daß Bedingung der Verabredung mit Herrn Z war, daß nur Leute zum Einsatz gelangen, für die die arbeitsmarktrechtlichen Papiere mitgeliefert wurden. Auch das Mitführen von Lichtbildausweisen zum Zwecke der Kontrolle der Übereinstimmung der arbeitsmarktrechtlichen Papiere mit den dort bezeichneten Personen sei durch die Firma B angeordnet gewesen. Ferner bestätigte dieser Zeuge die Darstellung der vor dem Vorfall getroffenen Vereinbarungen mit der Firma B (bzw mit Herrn Z), insbesondere auch die branchenüblichen Werkverträge. Seine Firma sei eine Baufirma, keine Arbeitskräfteüberlassungsfirma. Zum konkreten Vorfall könne er aber nichts sagen, da er in "Jugoslawien" gewesen sei.

Der Zeuge stellte aber in Zweifel, daß die gegenständlichen Ausländer von seiner Firma geschickt worden seien.

Der unabhängige Verwaltungssenat erachtet die obenstehenden, übereinstimmenden Ausführungen des Berufungswerbers bzw der Zeugen als erwiesen. Hinsichtlich der Frage, ob die Arbeiter von der Firma K geschickt wurden, schenkt der unabhängige Verwaltungssenat dem Zeugen J Glauben, da er persönlich überzeugend auftrat, den Hergang schlüssig schilderte und die Arbeiter auf der Baustelle Geschäftskarten der Firma K mitführten.

5. Der unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

5.1. Gemäß § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG ist strafbar, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung erteilt noch eine Arbeitserlaubnis oder ein Befreiungsschein ausgestellt wurde.

Gemäß § 14c Abs.1 Z1 AuslBG darf ein Arbeitgeber einen Ausländer mit Arbeitserlaubnis nur auf einem Arbeitsplatz seines Betriebes beschäftigen, wobei eine Überlassung an Dritte nicht als Beschäftigung im eigenen Betrieb gilt.

Gemäß § 2 Abs.2 lit.e AuslBG gilt die Verwendung überlassener Arbeitskräfte als Beschäftigung.

Gemäß § 2 Abs.3 lit.c AuslBG ist dem Arbeitgeber gleichzuhalten der Beschäftiger iSd § 3 Abs.3 AÜG.

Im gegenständlichen Fall ist fraglich, ob die Beschäftigung (als Beschäftiger iSd AÜG) von Ausländern mit Befreiungsschein oder Arbeitserlaubnis gemäß § 28 Abs.1 AuslBG strafbar ist.

Ausländer mit Befreiungsschein dürfen überlassen werden (vgl. zB Leutner-Schwarz-Ziniel, AÜG, 1989, Anmerkung 3 zu § 13). Da eine dem § 14c Z1 AuslBG entsprechende Bestimmung für Ausländer mit Befreiungsschein fehlt, besteht für eine gegenteilige Auffassung kein Anhaltspunkt.

Hingegen wird - im Zusammenhang mit § 14c Z1 AuslBG - die Meinung vertreten, daß eine Überlassung von Arbeitskräften mit Arbeitserlaubnis verboten ist (vgl. Schnorr, AuslBG, 3.

Auflage, RZ 5 zu § 14a). Abgesehen davon, daß dieser Tatbestand die notwendige Deutlichkeit darüber vermissen läßt, ob neben dem Überlasser auch der Beschäftiger iSd AÜG angesprochen sein soll, stellt sich die Frage nach der Sanktionierung dieses Verbots. In diesem Zusammenhang ist zu klären, unter welchen Straftatbestand das Beschäftigen von Ausländern mit Arbeitserlaubnis fallen könnte. § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG stellt nur das Beschäftigen von Ausländern ohne Arbeitserlaubnis (Beschäftigungsbewilligung, Befreiungsschein) unter Strafe und kommt daher nicht in Betracht, ebensowenig einer der sonstigen Straftatbestände des § 28 Abs.1 AuslBG. Das Beschäftigen eines Ausländers mit Arbeitserlaubnis durch einen Beschäftiger iSd AÜG ist daher nicht strafbar.

Zum vom Berufungswerber angezogenen § 6 Abs.2 AuslBG ist zu bemerken: Diese Bestimmung ist vor dem Hintergrund der Regelung des § 4 Abs.3 Z1 AuslBG zu sehen, wonach eine Beschäftigungsbewilligung nur erteilt werden darf, wenn der Arbeitgeber den Ausländer auf einem Arbeitsplatz seines Betriebes beschäftigen wird, wobei eine Zurverfügungstellung des Ausländers an Dritte unbeschadet des § 6 Abs.2 nicht als Beschäftigung im eigenen Betrieb gilt. Da für Überlasser iSd AÜG (so die Interpretation der Bestimmung durch Schnorr, ebd., RZ 12 zu § 4) keine Beschäftigungsbewilligung ausgestellt werden darf, ist die Beschäftigung solcher Ausländer (sofern sie keine Arbeitserlaubnis bzw keinen Befreiungsschein haben) ohnehin allgemein (und nicht nur im Überlassungsverhältnis) unzulässig und über § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG sanktioniert. Die Ausnahmeregelung, daß Ausländer mit Befreiungsschein bis zu einer Woche auch an einem anderen Arbeitsplatz (als dem durch die Beschäftigungsbewilligung abgedeckten) beschäftigt werden dürfen, soll auch Überlassungen von Ausländern (offenbar:

mit Beschäftigungsbewilligung) bis zu einer Woche erlauben (so Schnorr, ebd., RZ 6 zu § 2, RZ 12 zu § 4, RZ 4 zu § 6).

Daraus folgt: Selbst auf der Basis der grundlegenden Annahme des angefochtenen Straferkenntnisses, nämlich des Vorliegens einer Arbeitskräfteüberlassung, wäre der Berufungswerber straflos, hätte er Arbeitskräfte mit Arbeitserlaubnis bzw mit Befreiungsschein beschäftigt.

5.2. Zu prüfen bleibt daher, welche Konsequenzen sich daraus ergeben, daß hinsichtlich der verfahrensgegenständlichen Ausländer einerseits keine Arbeitserlaubnis bzw kein Befreiungsschein vorlag, andererseits aber der mit der Firma K bezüglich der verfahrensgegenständlichen Arbeiter in Kontakt getretene Bedienstete der Firma B - irrtümlich davon ausging, daß die Firma K nur Arbeitnehmer schicken werde, die eine Arbeitserlaubnis bzw einen Befreiungsschein besitzen.

Dem Charakter des (hier zum Tragen kommenden) § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG als "Ungehorsamsdelikt" Rechnung tragend, muß als entscheidend angesehen werden, ob der Irrtum des involvierten Verlegeleiters der Firma B über das Vorliegen von Arbeitserlaubnissen bzw Befreiungsscheinen bei den gegenständlichen Ausländern bzw die Unkenntnis des Berufungswerbers vom gesamten Vorgang dem Berufungswerber als Sorgfaltswidrigkeit vorzuwerfen ist.

Dabei ist zu berücksichtigen, daß die Firma K zuvor zugesichert hatte, nur bestimmte Arbeitnehmer zu verwenden, für welche der Firma B Kopien von Arbeitserlaubnissen bzw Befreiungsscheinen übermittelt wurde. Dies war Teil eines Kontrollsystems der Firma B, ebenso wie die Überprüfung der Identität der Ausländer vor Ort anhand von Lichtbildausweisen. Diese Vorgangsweise hatte zuvor erfahrungsgemäß klaglos funktioniert. Im gegenständlichen Fall versagte das System aufgrund des Zusammenspiels außergewöhnlicher Umstände, nämlich wegen des infolge des Ausfalls von Subunternehmen überraschend entstandenen Zeitdrucks, wegen der urlaubs- und krankheitsbedingten Abwesenheit der im wesentlichen handelnden Personen (nämlich auf Seiten der Firma B des Verlegeleiters und seines Vertreters und auf Seiten der Firma K des Geschäftsführers) sowie wegen der Knappheit der für eine abermalige Kontrolle zur Verfügung stehenden Zeit (nämlich von etwa einem Tag).

Nicht aus den Augen zu verlieren ist dabei auch, daß gewöhnlich seitens der Firma B Subaufträge anhand von Plänen von vorab abgegrenzten Leistungen vergeben wurden und die Auftragserfüllung in Eigenverantwortlichkeit des beauftragten Bauunternehmens ohne organisatorische Eingliederung der Arbeiter des Subunternehmens in den Betrieb der Firma B geschah. Dieser nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge gegebene Sachverhalt weist wohl - im Sinne eines "beweglichen Systems" - überwiegende Anhaltspunkte für einen - nach den Kriterien des AÜG - unbedenklichen Werkvertrag auf. In Anbetracht dieses Umstandes erscheint die zusätzliche Kontrolle der arbeitsmarktrechtlichen Papiere der durch das beauftragte Bauunternehmen zum Einsatz gebrachten Arbeitnehmer durch die Firma B geradezu als außergewöhnliche Vorsichtsmaßnahme. Es waren aber darüber hinaus auch Vorkehrungen für die - sehr seltene, überraschend anfallende und umfangmäßig minimale - "dritte Kategorie" von Aufträgen getroffen (verbindliche firmeninterne Präferenzreihung: eigenes Personal, Personal einer Firma des Güterschutzverbandes, Drittfirmen mit positivem Ruf; vertragliche Vereinbarungen und intensive Kontrollen hinsichtlich des eingesetzten Personals im Hinblick auf die Rechtmäßigkeit der Ausländerbeschäftigung).

In das Bild eines effizienten Kontrollsystems gehört auch die grundlegende Haltung der Geschäftsleitung der Firma B, über den Berufungswerber Mitglied eines auf Abwehr von Wettbewerbsverzerrungen durch illegale Ausländerbeschäftigung innerhalb der Branche gerichteten Vereins. Nach unwiderlegter Aussage des Berufungswerbers war für die gegenständliche Baustellenkontrolle sogar eine durch die Firma selbst initiierte Meldung der Baustelle zur Überprüfung ursächlich.

Zu berücksichtigen ist im vorliegenden Zusammenhang ferner, daß es sich im gegenständlichen Fall um kein kleines Unternehmen handelt. Allein im wiener Bereich sind nach Auskunft des Berufungswerbers um die 100 Arbeitsplätze betroffen. In einem solchen Fall kann nicht vom Geschäftsführer verlangt werden, sich persönlich um jede Kleinigkeit selbst zu kümmern. Es ist ihm aber zuzumuten, ein Kontrollsystem zu errichten, das bei gewöhnlichem Verlauf der Dinge mit gutem Grund erwarten läßt, daß die Vorschriften des AuslBG eingehalten werden.

Ein solches Kontrollsystem war in der Firma B, wie gezeigt, eingerichtet. Die Partnerfirmen der Firma B waren gehalten, keine Ausländer ohne Arbeitserlaubnis bzw Befreiungsschein zum Einsatz zu bringen. Dies wurde - auf sanktionierte Weisung der Geschäftsleitung hin - von Bediensteten der Firma B vor Ort überprüft und genau beachtet. Wenn aufgrund der geschilderten außergewöhnlichen Umstände und im Vertrauen darauf, daß die Firma K vereinbarungsgemäß und wie zuvor "unbedenkliche" Ausländer verwenden würde, die Kontrolle nicht (wie sonst) zeitgerecht vorgenommen wurde, so kann darin kein Sorgfaltsverstoß des Berufungswerbers erblickt werden.

5.3. Da der Berufungswerber sohin selbst auf der Grundlage der Annahme einer Arbeitskräfteüberlassung straflos ist, war spruchgemäß zu entscheiden, ohne zu untersuchen, ob im gegenständlichen Fall überhaupt eine Arbeitskräfteüberlassung (und nicht ohnehin ein unbedenklicher Werkvertrag) vorlag.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. Langeder