VwSen-550090/6/Gf/Sd/Pe

Linz, 18.07.2003

VwSen-550090/6/Gf/Sd/Pe Linz, am 18. Juli 2003

DVR.0690392

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Grof über den Antrag der B KM auf Einleitung des Nachprüfungsverfahrens betreffend der Auftragsvergabe "Feuerwehrhaus Offenhausen/Alukonstruktionen" der Gemeinde Offenhausen zu Recht erkannt:

Rechtsgrundlage:

§ 66 Abs. 4 AVG iVm §§ 2, 3 und 6 OöVergabeNPG, LGBl. Nr. 153/2002

1. Mit Schreiben vom 3. Juli 2003, beim Oö. Verwaltungssenat eingelangt am 7. Juli 2003, hat die Antragstellerin gemäß § 3 Abs. 1 des Oö. Vergabenachprüfungsgesetzes, LGBl.Nr. 153/2002 (im Folgenden: OöVergabeNPG), die Nachprüfung der von der Auftraggeberin ausgeschriebenen Alukonstruktionen für den Neubau des Feuerwehrhauses Offenhausen und die Nichtigerklärung der Zuschlagserteilung beantragt.

1.1. Zur Rechtzeitigkeit und Zulässigkeit wurde von der Antragstellerin nach aufgetragener Mängelbehebung ausgeführt, dass sie mit Schreiben vom 26. Juni 2003, bei ihr eingelangt am 30. Juni 2003, gemäß § 100 Abs. 1 des Bundesvergabegesetzes 2002, BGBl.Nr. 99/2002 (im Folgenden: BVergG), von der Antragsgegnerin mitgeteilt bekam, dass der Auftrag in der am 25. Juni 2003 abgehaltenen Gemeinderatssitzung an eine andere Firma vergeben worden sei.

Mit Schreiben vom 1. Juli 2003 teilte die Rechtsmittelwerberin der Auftraggeberin mit, gegen die Absage vom 26. Juni 2003 Einspruch zu erheben und bei nicht erfolgender Auftragserteilung an ihre Firma rechtliche Schritte einzuleiten. Die Antragstellerin sei nämlich laut Angebotseröffnung vom 6. Juni 2003 Billigstbieterin und die Herausnahme der Positionen Verglasung derart, dass dieser Teil nochmals ausgeschrieben werden müsse, sei rechtlich nicht gerechtfertigt gewesen.

Mit Telefax vom 3. Juli 2003 teilte die Auftraggeberin mit, dass die Antragstellerin bei der Angebotseröffnung zwar Bestbieterin gewesen sei, bei der Bestbieterreihung jedoch jene alternativ auch als Kunststofffenster ausgeschriebenen Elemente nicht erfasst gewesen seien. Ebenso sei die Position "Verglasung der Alukonstruktionen" in der Bestbieterwertung gänzlich weggefallen, weil es noch technische Unklarheiten gegeben habe und zudem alle Glaserarbeiten erst im Spätherbst 2003 erforderlich werden würden. Die Bestbieterreihung sei demnach nach dem auszuführenden und auch zu beauftragenden Leistungsumfang erfolgt und sei keinesfalls bloße "Teilvergabe" gewesen.

Mit Schreiben vom 3. Juli 2003, beim Oö. Verwaltungssenat eingelangt am 7. Juli 2003, hat die Beschwerdeführerin einen Nachprüfungsantrag gestellt. Mit Schreiben vom 3. Juli 2003, eingelangt am 7. Juli 2003, hat die Antragstellerin die Auftraggeberin im Postweg vom Nachprüfungsantrag informiert.

1.2. In der Begründung des Nachprüfungsantrages führte die Rechtsmittelwerberin aus, dass der Zuschlag an ein anderes Unternehmen nicht erteilt werden dürfe, weil ihre Firma Bestbieter sei. Obwohl in der Ausschreibung weder Zuschlagskriterien noch die Möglichkeit einer Teilvergabe angegeben gewesen sei, habe die Auftraggeberin die Kosten der Verglasung aus der Bestbieterwertung herausgenommen, wodurch es in der Folge zu einem unzulässigen "Reihungssturz" gekommen sei.

Die Antragstellerin habe aufgrund der derzeitigen Auftragslage großes Interesse am betreffenden Auftrag. Bei Nichterteilung des Auftrages drohe ihr ein Schaden in Höhe von ca. 27.500 Euro.

Daher wird der Antrag auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens und Nichtigerklärung der beabsichtigten Zuschlagserteilung gestellt.

2. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Bezug habenden Akt der Gemeinde Offenhausen; da, wie im Folgenden zu zeigen sein wird, der Nachprüfungsantrag zurückzuweisen war, konnte von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung gemäß § 12 Abs. 2 OöVergabeNPG abgesehen werden.

3. Über den gegenständlichen Antrag hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

3.1. Als oö. Gemeinde ist die Antragsgegnerin eine öffentliche Auftraggeberin iSd § 1 Abs. 2 Z. 1 OöVergabeNPG.

3.2. Gemäß § 3 Abs. 1 OöVergabeNPG kann u.a. ein Unternehmer (§ 20 Z. 32 BVergG), der ein Interesse am Abschluss eines dem BVergG unterliegenden Vertrages behauptet, vor der Zuschlagserteilung beim Unabhängigen Verwaltungssenat die Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung (§ 20 Z. 32 BVergG) der Auftraggeberin im Vergabeverfahren wegen Rechtswidrigkeit beantragen, sofern ihm durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht.

Nach § 3 Abs. 2 OöVergabeNPG hat der Unternehmer spätestens gleichzeitig mit der Einbringung des Nachprüfungsantrages den Auftraggeber elektronisch oder mittels Telefax nachweislich von der beabsichtigten Einleitung des Nachprüfungsverfahrens zu verständigen; in dieser Verständigung ist die geltend gemachte Rechtswidrigkeit zu bezeichnen.

Gemäß § 6 Abs. 2 Z. 3 OöVergabeNPG ist ein Nachprüfungsantrag insbesondere dann unzulässig, wenn "keine Verständigung gemäß § 3 Abs. 2 (OöVergabeNPG) erfolgt ist."

Im gegenständlichen Fall wurde der Antragstellerin mit Schreiben vom 26. Juni 2003, bei ihr eingelangt am 30. Juni 2003, von der Auftraggeberin mitgeteilt, dass beabsichtigt ist, einem Dritten den Zuschlag zu erteilen. Mit Schreiben vom 1. Juli 2003 teilte die Rechtsmittelwerberin der Auftraggeberin mit, gegen die Absage vom 26. Juni 2003 Einspruch erheben und bei nicht erfolgender Auftragserteilung an ihre Firma rechtliche Schritte einleiten zu wollen.

Mit Telefax vom 3. Juli 2003 teilte die Auftraggeberin der Antragstellerin den Sachverhalt mit, der zur Nichterteilung des Auftrages geführt hat.

Mit ihrem, am 3. Juli 2003 zur Post gegebenen, beim Oö. Verwaltungssenat am 7. Juli 2003 eingelangten Schreiben stellte die Rechtsmittelwerberin den Nachprüfungsantrag. Mit einem gleichfalls am 3. Juli 2003 zur Post gegebenen und dort am 7. Juli 2003 eingelangten Schreiben hat die Antragstellerin die Auftraggeberin vom Nachprüfungsantrag informiert.

Die Antragstellerin ist damit aber ihrer Verpflichtung, die Auftraggeberin spätestens gleichzeitig mit der Einbringung des Nachprüfungsantrages elektronisch oder mittels Telefax nachweislich von der beabsichtigten Einleitung des Nachprüfungsverfahrens zu verständigen, nicht nachgekommen.

Nach dem klaren Wortlaut des § 3 Abs. 2 OöVergabeNPG reicht nämlich die Verständigung mittels - wenn auch eingeschrieben zur Post gegebenen Briefes nicht aus. Denn Sinn und Zweck dieser Bestimmung ist u.a., die Beteiligten möglichst frühzeitig, spätestens aber gleichzeitig über die tatsächliche Erhebung eines Rechtsmittels zu informieren und dem Auftraggeber auch die Möglichkeit zur Beseitigung der behaupteten Rechtswidrigkeit zu geben.

Die gleichzeitige Verständigung des Auftraggebers - denkbar ist hier nur jener Fall, wo der Nachprüfungsantrag per e-mail unter einem an den Unabhängigen Verwaltungssenat und auch an den Auftraggeber übermittelt wird - ist somit nach dem Willen des Gesetzgebers der letztmögliche Zeitpunkt für diese Informationsübermittlung; in aller Regel soll und muss die Verständigung des Auftraggebers hingegen vor der Einbringung des Nachprüfungsantrages erfolgen (vgl. in diesem Sinne auch Art. 1 Abs. 3 zweiter Satz der Rechtsmittel-RL 89/665/EWG). Eine bloß postalische Aufgabe am selben Tag wird daher dem gesetzlichen Erfordernis, dass der Auftraggeber spätestens gleichzeitig mit der Einbringung des Nachprüfungsantrages von der Erhebung dieses Rechtsmittels erfahren soll, um entsprechende Vorkehrungen treffen zu können, offenkundig nicht gerecht, weil in diesem Fall nicht feststellbar ist, welche der beiden Informationen - Verständigung der Nachprüfungsbehörde oder des Auftraggebers - tatsächlich zeitlich früher erfolgte.

Da es die Antragstellerin unterlassen hat, die gesetzlich vorgesehene Verständigung nach den in § 3 Abs. 2 OöVergabeNPG zwingend aufgestellten Kriterien durchzuführen, war der Nachprüfungsantrag schon aus diesem Grund als unzulässig zurückzuweisen.

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

1. Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

2. Im gegenständlichen Verfahren sind Gebühren in Höhe von insgesamt 27,40 Euro angefallen; ein entsprechender Zahlschein liegt bei.

Dr. G r o f