VwSen-250455/12/Lg/Bk

Linz, 16.10.1995

VwSen-250455/12/Lg/Bk Linz, am 16. Oktober 1995 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Ewald Langeder nach der am 27.

September 1995 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung des Herrn H L, R, B, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. S, F, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Urfahr-Umgebung vom 22. Mai 1995, Zl.

SV96-59-12-1994/Pef, wegen Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes, BGBl.Nr. 218/1975 idgF, zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird stattgegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verfahren eingestellt.

II. Es entfallen sämtliche Kostenbeiträge.

Rechtsgrundlage:

Zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24 und 45 Abs.1 Z1 VStG.

Zu II.: § 66 Abs.1 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde über den Berufungswerber eine Geldstrafe von 5.000 S bzw eine Ersatzfreiheitsstrafe von zwei Tagen verhängt, weil er es als handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma L Bauges.m.b.H., R, verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten habe, daß am 3. Oktober 1994 ein näher bezeichneter tschechischer Staatsbürger von oa Firma beschäftigt worden sei, ohne daß die für eine legale Ausländerbeschäftigung gemäß § 3 Abs.1 AuslBG erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Papiere vorgelegen seien.

In der Begründung verweist das angefochtene Straferkenntnis auf die Anzeige des Arbeitsmarktservice Linz vom 12. Oktober 1994, auf die Rechtfertigung des Berufungswerbers vom 29.

November 1994, auf die Zeugenaussage des Wilhelm R vom 19.

Dezember 1994 und eine Stellungnahme des Berufungswerbers vom 14. März 1995.

2. In der Berufung wird bestritten, daß ein entgeltliches Probearbeitsverhältnis vorgelegen und daß es zur Auszahlung des Entgelts nur deshalb nicht gekommen sei, weil der Beschuldigte die Kontonummer des Arbeiters nicht kannte.

Vielmehr sei die Situation so gewesen, daß der Berufungswerber nicht gewußt habe, daß der an der Baustelle anwesende Polier R den tschechischen Staatsbürger zur Probe einige Stunden auf der Baustelle arbeiten ließ. Der Ausländer habe lediglich am 3. Oktober 1994 gearbeitet, sei dann bei der Firma L nicht mehr erschienen und habe für diese Probearbeitstätigkeit keinen Schilling Entgelt erhalten. Es sei deshalb ein unentgeltliches Probearbeitsverhältnis vorgelegen. Die Einstellung eines Ausländers hätte von einem Polier nicht vorgenommen werden können, da nur der Berufungswerber als Geschäftsführer bzw Firmeninhaber dazu zuständig gewesen sei. Darüber hinaus sei keine Lohn- bzw Entgeltsvereinbarung getroffen worden, sodaß schon begrifflich kein entgeltliches Arbeitsverhältnis vorgelegen sein konnte.

3. Im Rahmen der öffentlichen mündlichen Verhandlung sagte der Zeuge R aus:

Der Ausländer sei am Vormittag aufgetaucht und habe zu verstehen gegeben, daß er arbeiten wollte. Darauf habe er zur Probe Arbeiten zugeteilt bekommen. Nach der Mittagspause sei der Arbeiter noch weiter getestet worden und es habe sich abgezeichnet, daß er wegen der Kommunikationsprobleme (Sprachunkenntnis) nicht brauchbar sein werde. Nachmittag (laut Akt um ca 15.00 Uhr) sei die Kontrolle erfolgt.

Daraufhin habe der Ausländer die Baustelle verlassen und sei nicht mehr gesehen worden. Entgeltzusage sei für die Probearbeit des Ausländers keine gemacht worden. Dazu wäre der Zeuge auch gar nicht befugt gewesen. Der Ausländer dürfte verstanden haben, daß es sich nur um eine kurze und unentgeltliche Probearbeit handelte.

Wenn die Kontrollbeamten das Formular (Niederschrift) teilweise unzutreffend ausfüllten so beruhe diese Darstellung auf mißverstandenen Aussagen des Zeugen. Der Ausländer selbst habe wegen Sprachunkenntnis nicht begreifen können, was er unterschrieb. Der Zeuge selbst habe ohne Brille unterschrieben.

4. Der unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

4.1. Der Sachverhaltsdarstellung des Zeugen war schon mangels Gegenbehauptungen im Rahmen der öffentlichen mündlichen Verhandlung Glaube zu schenken. Auch nach seinem persönlichen Eindruck wirkte der Zeuge durchaus glaubwürdig.

Darüber hinaus entbehrte seine Aussage nicht der inneren Schlüssigkeit.

Soweit im Akt Formulierungen auffindbar sind, die in einzelnen Punkten vage Schlüsse in anderer Richtung zulassen, so klärten der Berufungswerber und der Zeuge zwanglos und glaubwürdig auf, daß es sich um mißverständliche Komprimierungen ihrer eigenen Aussagen handelte. So sagte der Berufungswerber - durchaus nachvollziehbar - daß seine erstbehördliche Aussage, er hätte dem Ausländer gar nichts bezahlen können, da er seine Kontonummer nicht hatte, weder logisch noch dem damals gemeinten Sinn nach bedeute, daß, hätte diese faktische Unmöglichkeit nicht bestanden, wegen einer Entlohnungszusage eine Entlohnung erfolgt wäre. Der Zeuge bestätigte, daß das Einfüllen des Wortes "unbekannt" in die Spalte "Verdienst" nicht bedeuten könne, er habe damals zum Ausdruck bringen wollen, daß der Ausländer durch die Firma bereits eingestellt sei und ihm (dem Zeugen) nur die Höhe des Entgelts unbekannt sei.

Demnach geht der unabhängige Verwaltungssenat davon aus, daß der betreffende Ausländer nur einige Stunden unentgeltlich zur Probe arbeitete.

4.2. In rechtlicher Hinsicht ist darauf hinzuweisen, daß die Entgeltlichkeit nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ein essentielles Merkmal sowohl eines Arbeitsverhältnisses als auch eines arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses darstellt (vgl. die Erkenntnisse vom 17. November 1994, Zl. 94/09/0036, vom 17. November 1994, Zl. 94/09/0004, vom 15. September 1994, Zl. 94/09/0137) bzw unentgeltliche Eignungstests nicht unter diese Begriffe fallen (vgl. die Erkenntnisse vom 26. November 1992, Zl.

92/09/0193 und vom 26. Juni 1991, Zl. 91/09/0038).

Selbst wenn es so sein sollte, daß die Dauer der Probearbeit im gegenständlichen Fall länger als unbedingt notwendig für den Probezweck erachtet würde, so könnte diese jedenfalls geringfügige Überschreitung auch deshalb nicht als Grundlage für die Konstruktion eines Beschäftigungsverhältnisses herhalten, weil der Polier eine Kompetenz zur Begründung eines Beschäftigungsverhältnisses mit der Firma weder im Innenverhältnis hatte noch nach außenhin in Anspruch nahm.

4.3. Aus diesen Gründen war spruchgemäß zu entscheiden.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. Langeder