VwSen-550091/5/Gf/Sd/Pe

Linz, 17.07.2003

VwSen-550091/5/Gf/Sd/Pe Linz, am 17. Juli 2003

DVR.0690392

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Grof über den Antrag der B, auf Einleitung des Nachprüfungsverfahrens betreffend der von der Gemeinde Kematen am Innbach vorgenommenen Ausschreibung der Vergabe von "Baubetreuungsleistungen zur Errichtung der Kommunalgebäude Kematen/Innbach" zu Recht erkannt:

Rechtsgrundlage:

§ 66 Abs. 4 AVG iVm §§ 2, 3 und 6 OöVergabeNPG, LGBl. Nr. 153/2002

1. Mit Schreiben vom 7. Juli 2003, beim Oö. Verwaltungssenat eingelangt am selben Tag per Telefax, hat die Antragstellerin gemäß § 3 Abs. 1 des Oö. Vergabenachprüfungsgesetzes, LGBl. Nr. 153/2002 (im Folgenden: OöVergabeNPG) die Nachprüfung der von der Auftraggeberin (im Folgenden: Antragsgegnerin) ausgeschriebenen Baubetreuungsleistungen zur Errichtung der Kommunalgebäude in Kematen und die Nichtigerklärung der (beabsichtigten) Zuschlagserteilung beantragt.

Zur Rechtzeitigkeit und Zulässigkeit wurde von der Antragstellerin nach aufgetragener Mängelbehebung ausgeführt, dass sie mit Schreiben vom 4. Juli 2003, bei ihr eingelangt am 7. Juli 2003 per Telefax, gemäß § 100 Abs. 1 des Bundesvergabegesetzes, BGBl. Nr. 99/2002 (im Folgenden: BVergG), von der Antragsgegnerin mitgeteilt bekam, dass für die vorbezeichneten Baubetreuungsleistungen der Zuschlag an eine Dritte beabsichtigt sei. Mit Telefax vom 7. Juli 2003 langte der Nachprüfungsantrag beim Oö. Verwaltungssenat ein. Erst mit Telefax vom 9. Juli 2003 hat die Rechtsmittelwerberin die Auftraggeberin vom Nachprüfungsantrag informiert; am 7. Juli 2003 habe die Antragstellerin jedoch den Bürgermeister der Gemeinde Kematen bereits mündlich über den Nachprüfungsantrag in Kenntnis gesetzt.

In der Begründung des Nachprüfungsantrages führte die Rechtsmittelwerberin aus, dass der Dritten der Zuschlag nicht erteilt werden dürfe, weil diese die in der Ausschreibung geforderten Unterlagen nur teilweise beigebracht und den Nachweis über die technische Leistungsfähigkeit laut § 57 BVergG nicht erbracht hätte. Außerdem sei die betreffende Firma erst am 25. Februar 2003 gegründet worden und könne daher noch keine erfolgreichen Tätigkeiten im Bereich "Kommunalbauten" nachweisen. Zudem handle es sich um einen Ein-Mann-Betrieb ohne Mitarbeiter und ohne Immobilienbesitz. Auf Grund der kurzen Bestandsdauer der Firma gebe es auch noch keine Bonitätsbewertung. Da weder die technische noch die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit gegeben sei, hätte dieses Angebot ausgeschieden werden müssen.

Demgegenüber habe die Antragstellerin aufgrund ihrer Fähigkeiten und Erfahrungen sowie der derzeitigen Marktsituation größtes Interesse an der Erteilung des betreffenden Auftrages. Bei Nichterteilung des Auftrages drohe ihr ein Schaden durch Gewinnentgang in Höhe von ca. 27.500 Euro.

Aus diesen Gründen wird ein Antrag auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens und Nichtigerklärung der beabsichtigten Zuschlagserteilung gestellt.

2. Da, wie im Folgenden zu zeigen sein wird, der Nachprüfungsantrag zurückzuweisen war, konnte gemäß § 12 Abs. 2 OöVergabeNPG von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung abgesehen werden.

3. Über den gegenständlichen Antrag hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

3.1. Als Oö. Gemeinde ist die Antragsgegnerin eine öffentliche Auftraggeberin iSd § 1 Abs. 2 Z. 1 OöVergabeNPG.

3.2. Gemäß § 3 Abs. 1 OöVergabeNPG kann u.a. ein Unternehmer (§ 20 Z. 32 BVergG), der ein Interesse am Abschluss eines dem BVergG unterliegenden Vertrages behauptet, vor der Zuschlagserteilung beim Unabhängigen Verwaltungssenat die Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung (§ 20 Z. 32 BVergG) der Auftraggeberin im Vergabeverfahren wegen Rechtswidrigkeit beantragen, sofern ihm durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht.

Nach § 3 Abs. 2 OöVergabeNPG hat der Unternehmer spätestens gleichzeitig mit der Einbringung des Nachprüfungsantrages den Auftraggeber elektronisch oder mittels Telefax nachweislich von der beabsichtigten Einleitung des Nachprüfungsverfahrens zu verständigen; in dieser Verständigung ist die geltend gemachte Rechtswidrigkeit zu bezeichnen.

Gemäß § 6 Abs. 2 Z. 3 OöVergabeNPG ist ein Nachprüfungsantrag insbesondere dann unzulässig, wenn "keine Verständigung gemäß § 3 Abs. 2 (OöVergabeNPG) erfolgt ist."

Im gegenständlichen Fall wurde der Antragstellerin am 7. Juli 2003 von der Auftraggeberin mitgeteilt, dass beabsichtigt ist, einer Dritten den Zuschlag zu erteilen. Noch am selben Tag brachte die Antragstellerin den Nachprüfungsantrag per Telefax beim Oö. Verwaltungssenat ein. Nach ihrem eigenen Vorbringen informierte die Rechtsmittelwerberin am 7. Juli 2003, allerdings bloß mündlich, den Bürgermeister der Gemeinde Kematen über den Nachprüfungsantrag. Erst am 9. Juli 2003 verständigte sie die Auftraggeberin per Telefax von dem gestellten Nachprüfungsantrag und übermittelte gleichzeitig eine Kopie des Nachprüfungsantrages.

Die Antragstellerin ist damit aber ihrer Verpflichtung, die Auftraggeberin spätestens gleichzeitig mit der Einbringung des Nachprüfungsantrages elektronisch oder mittels Telefax nachweislich von der beabsichtigten Einleitung des Nachprüfungsverfahrens zu verständigen, nicht nachgekommen. Nach dem Wortlaut des § 3 Abs. 2 OöVergabeNPG reicht eine bloß mündlich erteilte Verständigung nicht aus. Sinn und Zweck dieser Bestimmung ist nämlich u.a., die Beteiligten möglichst frühzeitig über die tatsächliche Erhebung eines Rechtsmittels zu informieren und dem Auftraggeber auch die Möglichkeit zur Beseitigung der behaupteten Rechtswidrigkeit zu geben.

Da es die Antragstellerin unterlassen hat, die gesetzlich vorgesehene Verständigung nach den in § 3 Abs. 2 OöVergabeNPG zwingend aufgestellten Kriterien durchzuführen, war der Nachprüfungsantrag schon aus diesem Grund als unzulässig zurückzuweisen.

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

1. Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

2. Im gegenständlichen Verfahren sind Gebühren in Höhe von insgesamt 16,60 Euro angefallen; ein entsprechender Zahlschein liegt bei.

Dr. G r o f