VwSen-250473/7/Kon/Fb

Linz, 03.11.1995

VwSen-250473/7/Kon/Fb Linz, am 3. November 1995 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch das Mitglied Dr. Robert Konrath über die Berufung des Ing. W S, P, W, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. H B, M, L, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Wels, vom 9. August 1995, GZ: MA2-SV-44-1993 Mü, wegen Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG), zu Recht erkannt:

Der Berufung wird insoweit Folge gegeben, als die verhängten Strafen auf den Betrag von jeweils 6.000 S, die Ersatzfreiheitsstrafe auf die Dauer von jeweils 36 Stunden und der Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens auf insgesamt 1.200 S herabgesetzt werden.

Rechtsgrundlage:

§ 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG) iVm § 24 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), § 16 Abs.1 VStG und § 19 VStG, § 64 Abs.1 und 2 VStG.

Entscheidungsgründe:

Das angefochtene Straferkenntnis enthält nachstehenden Schuld- und Strafausspruch:

"Sie haben es als Betreiber der Firma W S, T, W, P, zugelassen, daß die ausländischen Staatsbürger C S, geb.

25.5.1970, und Z A, geb. 25.10.1972, in oa. T am 31.1.1993 beschäftigt wurden, ohne daß Ihnen für diese vom zuständigen Arbeitsamt eine Beschäftigungsbewilligung erteilt worden ist. Den Ausländern war seitens des Arbeitsamtes keine Arbeitserlaubnis erteilt worden und sie waren auch nicht im Besitz eines Befreiungsscheines.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:

§ 3 Abs. 1 in Verbindung mit § 28 Abs. 1 Z. 1 lit.a Ausländerbeschäftigungsgesetz, BGBl.Nr. 218/1975 i.d.g.F.

Wegen dieser Verwaltungsübertretungen wird über Sie folgende Strafe verhängt:

Geldstrafe von Schilling: 2 x 10.000,-- = S 20.000,--; falls diese uneinbringlich ist, Ersatzfreiheitsstrafe von 2 x 2 Tage = 4 Tage; gemäß § 28 Abs.1 Z.1 des zitierten Gesetzes; Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:

2.000,-- Schilling als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, d.s. 10 % der Strafe (je ein Tag Arrest wird gleich S 200,-- angerechnet); Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe, Kosten) beträgt daher 22.000,-- Schilling. Außerdem sind die Kosten des Strafvollzuges zu ersetzen (§ 54 VStG)." Begründend führt die belangte Behörde aus, daß der objektive Tatbestand der angelasteten Verwaltungsübertretung aufgrund der Anzeige des Arbeitsamtes Wels vom 6.4.1993, der zeugenschaftlichen Aussage des Ausländers C S und der eigenen dienstlichen Wahrnehmung von Organen der Bundespolizeidirektion Wels als erwiesen zu erachten sei.

In bezug auf die Strafbemessung hält die belangte Behörde fest, daß als strafmildernd lediglich die geringe nachweisbare Dauer der unerlaubten Beschäftigung, als straferschwerend hingegen die bereits erteilte rechtskräftige Ermahnung nach dem AuslBG (16.7.1991, MA2-SV-63-1991) zu werten gewesen seien. Es sei daher die gesetzlich vorgesehene Mindeststrafe für den Wiederholungsfall von jeweils 10.000 S pro Ausländer zu verhängen gewesen.

Gegen dieses Straferkenntnis hat der Beschuldigte rechtzeitig Berufung erhoben und zu deren Begründung im wesentlichen vorgebracht:

1. Der Tatbestand der ihm zur Last gelegten Verwaltungsübertretung werde bestritten. Bei korrekter Würdigung der vorliegenden Beweise hätte er - zumindest in Anwendung des Grundsatzes im Zweifel für den Angeklagten - von dem erhobenen Schuldvorwurf freigesprochen werden müssen.

2. Das Beweisverfahren sei mangelhaft geführt worden. Insbesondere sei den gestellten Beweisanträgen nicht Rechnung getragen worden. Er sei als Beschuldigter nicht einvernommen worden und beantrage ausdrücklich seine Einvernahme als Partei im Zuge des Berufungsverfahrens.

3. Aufgrund der Aktenlage sei für ihn nicht nachvollziehbar, wann die erste Verfolgungshandlung gesetzt worden sei. Es werde daher auch hilfsweise Verfolgungsverjährung einge wendet.

Der unabhängige Verwaltungssenat hat in den erstbehördlichen Akt Einsicht genommen und darin einen ausreichend ermittelten und auch unter Beweis gestellten Sachverhalt vorgefunden. Dessen ungeachtet wurde aufgrund der in der Berufung erhobenen Forderung auf Beschuldigteneinvernahme für den 19.10.1995 eine mündliche Verhandlung vor dem unabhängigen Verwaltungssenat unter Ladung der Parteien des Berufungsverfahrens anbraumt und am selben Tag durchgeführt.

Aufzuzeigen ist, daß der Beschuldigte trotz seines Antrages auf persönliche Einvernahme zu dieser Verhandlung nicht erschienen ist und lediglich seinen ausgewiesenen Vertreter hiezu entsendet hat. Vom Beschuldigtenvertreter wurde zur Sache nichts weiter vorgebracht und lediglich auf das Berufungsvorbringen verwiesen. Geklärt wurde bei der mündlichen Verhandlung die Frage der Verfolgungsverjährung, als dem Beschuldigtenvertreter der erstbehördliche Akt zur Einsicht vorgelegt und er darauf hingewiesen wurde, daß die erste Verfolgungshandlung (Ladung zur mündlichen Verhandlung im Verwaltungsstrafverfahren) vom 11.3.1994 am 15.3.1994 die behördliche Sphäre verlassen hat und sohin rund zwei Wochen vor Ablauf der im AuslBG geltenden einjährigen Verfolgungsverjährungsfrist eine Verfolgungshandlung gesetzt worden ist.

In rechtlicher Hinsicht hat der unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

Das Vorliegen der objektiven Tatseite wird übereinstimmend mit der Begründung der belangten Behörde als gegeben erachtet. Auch wenn die Tat als solche von der Behörde zu beweisen ist, reicht deren bloßes Bestreiten nicht aus, einen durch dienstliche Wahrnehmungen von Amtsorganen erhärteten Verdacht zu entkräften. Jedenfalls hat auch der Beschuldigte im Zuge seines Tatbestreitens geeignete Anhaltspunkte vorzubringen, die geeignet sind, den Tatverdacht zu entkräften. Dies ist seitens des Beschuldigten weder in der gegenständlichen Berufung noch in der mündlichen Verhandlung vor dem unabhängigen Verwaltungssenat erfolgt.

Hinsichtlich der subjektiven Tatseite ist der Beschuldigte darauf hinzuweisen, daß die unberechtigte Beschäftigung von Ausländern ein sogenanntes Ungehorsamsdelikt iSd § 5 Abs.1 VStG darstellt, zu deren Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten genügt, ohne daß es hiezu des Eintritts eines Schadens oder einer Gefahr bedarf. Weiters obliegt es nach dieser Gesetzesstelle dem Beschuldigten glaubhaft zu machen, daß ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschriften kein Verschulden trifft.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist es demnach Sache des Beschuldigten, initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dieser, ihn aus § 5 Abs.1 VStG treffenden Obliegenheit ist der Beschuldigte weder im Verfahren vor der belangten Behörde noch vor dem unabhängigen Verwaltungssenat nachgekommen, sodaß auch das Vorliegen der subjektiven Tatseite als gegeben zu erachten ist.

Der Schuldspruch der belangten Behörde ist sohin zu Recht erfolgt.

In bezug auf die Strafhöhe ist zunächst aufzuzeigen, daß von der belangten Behörde bei der Strafbemessung unzulässigerweise der zweitqualifizierte Strafsatz (Wiederholungstat für Beschäftigung von nicht mehr als drei Ausländer) herangezogen wurde. Dies deshalb, weil eine Ermahnung gemäß § 21 VStG - auf eine solche wird in der Begründung des angefochtenen Bescheides hingewiesen - keine Strafe iSd VStG darstellt (siehe hiezu Hauer-Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens, 4. Auflage 1990, Seite 814, unter Hinweis auf VwSlg. 8709/A, VwGH 19.5.1980, 3407/79 u.a.). In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, daß der Verwaltungsgerichtshof in mehreren Erkenntnissen, so vom 16. Juli 1992, 92/09/0052 und vom 23.

April 1992, 91/09/0199, dargelegt hat, daß von einer "Wiederholung" iSd § 28 Abs.1 Z1 AuslBG nur dann gesprochen werden kann, wenn zumindest eine einschlägige Vorstrafe nach dem AuslBG vorliegt. Eine Ermahnung stellt jedoch keine solche dar. Schon aus diesem Grund, wie weiters um nicht das Verschlechterungsverbot zu mißachten, war daher die verhängte Strafe herabzusetzen. Der Verhängung der gesetzlichen Mindeststrafe unter Zugrundelegung des erstqualifizierten Strafsatzes stand jedoch der straferschwerende Umstand entgegen, daß vom Beschuldigten aufgrund der ihm seinerzeit erteilten Ermahnung wegen einer Übertretung nach dem AuslBG eine stärkere Beachtung der Bestimmungen dieses Gesetzes hätte erwartet werden müssen. Der unabhängige Verwaltungssenat erachtet mit dem von ihm festgesetzten Strafausmaß den Schutz der durch die Strafnorm geschützten Interessen wie auch den mit der Strafe verbundenen Präventionszweck noch für gewährleistet. Auch der Schuld- und Unrechtsgehalt der Tat werden durch das Strafausmaß noch abgedeckt. Anhaltspunkte dafür, daß das Ausmaß der verhängten Strafe dem Beschuldigten aufgrund seiner Einkommens-, Familien- und Vermögensverhältnisse nicht zumutbar sei, sind im Berufungsverfahren nicht hervorgekommen.

Da mit der Herabsetzung der Strafe eine teilweise Stattgebung der Berufung erfolgt ist, waren gemäß § 65 VStG dem Beschuldigten die Kosten des Berufungsverfahrens nicht aufzuerlegen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. K o n r a t h