VwSen-250476/9/Kon/Fb

Linz, 29.02.1996

VwSen-250476/9/Kon/Fb Linz, am 29. Februar 1996 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch das Mitglied Dr. Robert Konrath über die Berufung des Herrn F S, F, vertreten durch Rechtsanwälte Dr. W B und Dr. K W, O, S, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Schärding vom 6. September 1995, SV96-9-1994-Hol, wegen Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG), zu Recht erkannt:

Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis behoben und das Strafverfahren eingestellt.

Rechtsgrundlage:

§ 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 AVG iVm § 24 Verwaltungsstrafgesetz 1991 - VStG und § 45 Abs.1 Z1 (2. Fall) VStG.

Entscheidungsgründe:

Das angefochtene Straferkenntnis enthält nachstehenden Schuld- und Strafausspruch:

"Sie haben vom 24.03. bis zum 06.04.1994 auf einer Baustelle in F im Nahbereich der von der T F GesmbH, F, betriebenen Tennishalle Arbeitsleistungen der unten angeführten tschechischen Staatsangehörigen, welche von Herrn Ing. O V, S, Republik Tschechien - sohin von einem Arbeitgeber ohne einen im Gebiet der Republik Österreich vorhandenen inländischen Betriebssitz - beschäftigt wurden, in Form von Montagearbeiten für eine Holzhütte in Anspruch genommen, ohne daß für diese tschechischen Staatsangehörigen eine Beschäftigungsbewilligung erteilt worden wäre:

1. H P, geb. 05.06.1969 2. J V, geb. 11.01.1966 3. S M, geb. 08.10.1970 4. G Y, geb. 04.12.1972 Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt: §§ 2 Abs. 2 lit. b, 18 Abs. 1 und 28 Abs. 1 Z 1 lit. b Ausländerbeschäftigungsgesetz 1975, BGBl.Nr. 218, i.d.F.

BGBl.Nr. 314/1994 (AuslBG).

Wegen dieser Verwaltungsübertretung(en) wird über Sie gem.

§ 28 Abs. 1 Z 1 2. Fall FrG folgende Strafe verhängt:

Geldstrafe zu 1. bis 4.:

je S 10.000,-insgesamt S 40.000,-Falls diese uneinbringlich ist, eine Ersatzfreiheitsstrafe zu:

1. bis 4.:

je 27 Stunden, insgesamt daher 4 Tage und 12 Stunden Ferner haben Sie gem. § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes zu zahlen, S 4.000,-- als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, d.s. 10 % der Strafe (je ein Tag Freiheitsstrafe wird gleich S 200,-- angerechnet); Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten) beträgt, daher S 44.000,--. Außerdem sind die Kosten des Strafvollzuges zu ersetzen (§ 54d VStG)." Begründend führt die belangte Behörde aus, daß der dem Tatvorwurf zugrundeliegende Sachverhalt durch die Anzeige des Arbeitsamtes Schärding vom 29.4.1994 samt den genannten Beilagen (offensichtlich Aktenvermerk des GPK S vom 7.4.1994) erwiesen sei. Diesen Angaben sei auch im wesentlichen vom Beschuldigten in seiner Rechtfertigung vom 20.2.1995 nicht widersprochen worden, zumal er selbst angegeben habe, daß besagte Holzhütte in seinem Eigentum gestanden habe und dies bis dato noch der Fall gewesen wäre.

Weiters habe er selbst die Montagevereinbarung mit der ausländischen Firma Ing. O V abgeschlossen. Lediglich was die Dauer der Montagetätigkeit der vier angeführten tschechischen Staatsangehörigen betreffe, sei den Angaben des Beschuldigten nicht zu folgen.

Aufgrund dieses Sachverhaltes sei der Straftatbestand des § 28 Abs.1 lit.b AuslBG gegeben. So sei im gegenständlichen Fall zu berücksichtigen, daß der Beschuldigte die Montagearbeiten des Unternehmens des Ing. O V mit dem einzigen Sitz im Gebiet der Republik Tschechien in Anspruch genommen habe, ohne daß für die vier verfahrensgegenständlichen tschechischen Staatsangehörigen, welche im Unternehmen des Ing. O V zum Tatzeitpunkt beschäftigt gewesen wären, Beschäftigungsbewilligungen erteilt worden seien. Um diese hätte gemäß den Bestimmungen des § 2 Abs.3 lit.p der Beschuldigte einkommen müssen. Auch der Ausnahmetatbestand des § 18 Abs.3 lit.a AuslBG komme nicht zum Tragen, da die besagten Montagearbeiten gegenüber dem Beschuldigten in seiner Eigenschaft als Privatperson (und nicht an einem Betrieb) erfolgt seien.

In bezug auf das Vorliegen der subjektiven Tatseite wird begründend festgestellt, daß das Verhalten des Beschuldigten eine Abweichung vom objektiv gebotenen Sorgfaltsmaßstab darstelle, zumal es ihm ein leichtes gewesen wäre, vor Inanspruchnahme der Arbeitsleitsung der tschechischen Staatsbürger Kontakt mit dem Arbeitsamt Schärding zwecks Klärung dieser Frage aufzunehmen. Dem Beschuldigten sei daher Fahrlässigkeit als Schuldform vorzuwerfen.

Die verhängte Mindeststrafe von jeweils 10.000 S sei unter Bedachtnahme auf die Bestimmungen des § 19 Abs.2 VStG festgesetzt worden.

Gegen dieses Straferkenntnis hat der Beschuldigte rechtzeitig Berufung erhoben und zu deren Begründung im wesentlichen vorgebracht:

1. Unrichtige und mangelhafte Tatsachenfeststellung wie unrichtige Beweiswürdigung und 2. unrichtige rechtliche Beurteilung eingewandt.

Insbesondere wird vom Beschuldigten in der Berufung bestritten, daß vier Personen beim Aufstellen der verfahrensgegenständlichen Holzhütte tätig waren, vielmehr sei es so gewesen, daß nur eine einzige Person mit Montagearbeiten beschäftigt gewesen wäre.

In bezug auf die eingewandte unrichtige rechtliche Beurteilung bringt der Beschuldigte vor, daß er selbst keinen privaten Auftrag erteilt habe und die Arbeiten ausschließlich im Interesse für die T GesmbH, welche Pächterin und Nutznießerin des mit der tschechischen Firma V abgeschlossenen Kaufvertrages sei.

Der unabhängige Verwaltungssenat hat in den Akt der belangten Behörde Einsicht genommen und weiters zur Klärung verschiedener Sachverhaltspunkte eine mündliche Verhandlung für den 27. Februar 1996 anberaumt und durchgeführt.

In rechtlicher Hinsicht hat der unabhängige Verwaltungssenat nunmehr erwogen:

Gemäß § 28 Abs.1 Z1 lit.b AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen dem § 18 die Arbeitsleistungen eines Ausländers, der von einem ausländischen Arbeitgeber ohne einen im Bundesgebiet vorhandenen Betriebssitz im Inland beschäftigt wird, in Anspruch nimmt, ohne daß für den Ausländer eine Beschäftigungsbewilligung (§ 18 Abs.1, 4 und 7) erteilt wurde.

Gemäß § 2 Abs.2 lit.d gilt als Beschäftigung die Verwendung nach den Bestimmungen des § 18.

Gemäß § 2 Abs.3 lit.b leg.cit. sind in den Fällen Abs.2 lit.c und d der Inhaber des Betriebes, in dem der Ausländer beschäftigt wird, den Arbeitgebern gleichzuhalten.

Gemäß § 3 Abs.1 leg.cit. darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung erteilt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein besitzt.

Gemäß § 3 Abs.2 leg.cit. darf ein Ausländer, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, eine Beschäftigung nur antreten und ausüben, wenn für ihn eine Beschäftigungsbewilligung erteilt wurde.

Gemäß § 19 Abs.1 leg.cit. ist der Antrag auf Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung unbeschadet der Abs.2 und 3 und des § 18 vom Arbeitgeber bei einem Arbeitsamt einzubringen, in dessen Sprengel der in Aussicht genommene Beschäftigungsort liegt.

§ 19 Abs.3 leg.cit. bestimmt:

Ist kein Arbeitgeber im Bundesgebiet vorhanden, ist der Antrag nach Abs.1 für den Fall, daß eine Person iSd § 2 Abs.3 vorhanden ist, von dieser, in allen anderen Fällen vom Ausländer zu beantragen.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist die Inanspruchnahme von Arbeitsleistungen eines betriebsentsandten Ausländers dann unter Strafe zu stellen, wenn zwischen dem inländischen Unternehmen und dem Ausländer kein Beschäftigungsverhältnis besteht (vgl 10.12.1986, 84/09/0146, 1.12.1988, 88/09/0008 uva).

Wie der Verwaltungsgerichtshof in seiner Judikatur (zB 13.

Dezember 1990, 90/09/0141 und 26.9.1991, 91/09/0040) zum Ausdruck bringt, ist für die Einhaltung der Bestimmungen des AuslBG nur der Arbeitgeber haftbar. Dieser sich aus dem AuslBG ergebende Grundsatz ist nach Ansicht des unabhängigen Verwaltungssenates auch auf jene Personen anzuwenden, die aufgrund der Bestimmungen des § 2 Abs.3 leg.cit., den Arbeitgebern gleichzuhalten sind.

Aufgrund des vorliegenden Sachverhaltes steht fest, daß der Beschuldigte nie als Inhaber eines Betriebes, in dem der Ausländer beschäftigt wird (§ 2 Abs.3 lit.b leg.cit.) in Erscheinung getreten ist, sondern wie von der belangten Behörde zu Recht angenommen, nur als Privatperson. Dies hat sich auch in der mündlichen Verhandlung vor dem unabhängigen Verwaltungssenat am 27.2. insofern bestätigt, als der Beschuldigte dabei glaubwürdig angab, lediglich Gesellschafter, aber nicht zur Vertretung nach außen berufenes Organ der T F GmbH, in F zu sein. Der Beschuldigte war daher im Tatzeitraum nicht als Arbeitgeber iSd § 3 Abs.1 AuslBG oder als eine diesem gleichzuhaltende Person (§ 2 Abs.3 leg.cit.) anzusehen. Aus diesem Grund, war es ihm auch nicht oblegen, um die Beschäftigungsbewilligung für die angeführten ausländischen Arbeitnehmer einzukommen. Dies deshalb, weil aufgrund der Bestimmungen des § 19 Abs.3 leg.cit. diesfalls die Beschäftigungsbewilligung von den Ausländern selbst zu beantragen gewesen wäre. Der Beschuldigte selbst wäre sohin nicht einmal antragslegitimiert hiefür gewesen. Aus dem Zusammenhang der vorangeführten Gesetzesstellen ergibt sich daher, daß der Beschuldigte von der Strafbestimmung des § 28 Abs.1 Z1 lit.b leg.cit. nicht erfaßt ist. Da sohin seine Bestrafung rechtswidrig erfolgte, war der Berufung stattzugeben und wie im Spruch zu entscheiden.

Die stattgebende Berufungsentscheidung hat gemäß § 66 Abs.1 VStG und § 65 VStG zur Folge, daß der Beschuldigte von der Entrichtung jeglicher Verfahrenskosten befreit ist.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. K o n r a t h