Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-250485/10/Kon/Fb

Linz, 04.07.1996

VwSen-250485/10/Kon/Fb Linz, am 4. Juli 1996 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch die 7. Kammer (Vorsitzender: Dr. Guschlbauer, Berichter: Dr. Konrath, Beisitzer: Dr. Grof) über die Berufung des Herrn A V, T, vertreten durch Rechtsanwältin Dr. H E S, W M, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 7.9.1995, SV96-13-1995-E/Gus, wegen Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG), nach öffentlicher Verkündung zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis behoben und das Strafverfahren gemäß § 45 Abs.1 Z1 (erster Sachverhalt) VStG eingestellt.

II. Ein Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens entfällt.

Rechtsgrundlage:

zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG iVm § 24 Verwaltungsstrafgesetz 1991 - VStG.

zu II.: §§ 65 und 66 Abs.1 VStG.

Entscheidungsgründe:

zu I.:

Das angefochtene Straferkenntnis enthält nachstehenden Schuld- und Strafausspruch:

"Sie haben trotz bereits einschlägiger Verwaltungsvorstrafen neuerlich eine ausländische Staatsangehörige (P S, geb.

17.2.1972) am 9.3.1995 in Ihrem Betrieb 'V' in T, J, beschäftigt, ohne daß für die Ausländerin eine Beschäftigungsbewilligung erteilt, ein Befreiungsschein oder eine Arbeitserlaubnis ausgestellt wurde.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschrift(en) verletzt:

§ 3 Abs. 1 i.V.m. § 28 Abs. 1 Ziff. 1 lit.a Ausländerbeschäftigungsgesetz 1975 Wegen dieser Verwaltungsübertretung(en) wird über Sie folgende Strafe verhängt:

Geldstrafe von falls diese uneinbringlich gemäß § Schilling ist, Ersatzfreiheitsstrafe von 15.000,-- 84 Stunden 28 Abs.1 Ziff.1 lit.a Ausländerbeschäftigungsgesetz 1975 Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:

1.500,-- Schilling als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, d.s. 10 % der Strafe (je ein Tag Freiheitsstrafe wird gleich 200 S angerechnet); Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) be trägt daher 16.500,-- Schilling. Außerdem sind die Kosten des Strafvollzuges zu ersetzen (§ 54d VStG)." Begründend führt die belangte Behörde im wesentlichen aus, daß die gegenständliche Verwaltungsübertretung aufgrund der niederschriftlich festgehaltenen Beobachtungen der Kontrollorgane des Arbeitsinspektorates für den 19. Aufsichtsbezirk, die die Betriebskontrolle am 9.3.1995 durchgeführt haben, erwiesen sei.

Gegen dieses Straferkenntnis hat der Beschuldigte rechtzeitig Berufung erhoben und zu deren Begründung im wesentlichen vorgebracht:

Aus der Tatsache, daß er für S P um eine Beschäftigungsbewilligung angesucht habe, könne keinesfalls der Schluß gezogen werden, daß sich Genannte am 9.3.1995 als Arbeitnehmerin in den Räumlichkeiten der V GesmbH aufgehalten hätte.

Bei S P handle es sich um eine entfernte Verwandte seiner Ehefrau G V. S P und ihr Vater hätten im März 1995 den Ehegatten V einen dreitägigen Besuch abgestattet und sich gerade in deren Cafehaus aufgehalten. Auf Anfrage des Arbeitsinspektors hätte sie die Auskunft erteilt, daß der Chef (gemeint: A V) hier arbeite und sich momentan zum Postamt begeben hätte. Zu diesem Zeitpunkt hätten sich sowohl S P als auch ihr Vater vor der Ausschank, also in einem Teil des Gaststättenbetriebes, in welchem sich Gäste und keinesfalls Personal aufhalten, befunden.

Auf die Frage des Arbeitsinspektors, ob ihm S P einen Kaffee zubereiten könne, habe diese aus Höflichkeit mit "Ja, das ist schließlich mein Beruf ..." geantwortet. Damit hätte P zum Ausdruck bringen wollen, daß sie ebenfalls aus dem Gastgewerbe komme. Ihr Eifer beim Bedienen dieses für sie frem den Gastes stehe eindeutig im Zusammenhang mit dem verwandtschaftlichen Verhältnis zu G V, der Mitgesellschafterin der gleichnamigen GmbH. Diese Handreichungen im Zusammenhang mit der Zubereitung eines Kaffees für den Arbeitsinspektor beruhten ausschließlich auf Gefälligkeit gegenüber den verwandten Lokalbetreibern und seien keinesfalls als Ausübung einer illegalen Tätigkeit als Arbeitnehmerin zu werten.

S P habe weder von A noch von G V den Auftrag gehabt, allfällige Gäste zu bedienen, habe in keinem wie immer gearteten Subordinationsverhältnis gestanden und wäre aufgrund des Ersuchens des Arbeitsinspektors aus eigenem Antrieb, ohne Wissen und Zustimmung des A V tätig geworden, anstatt den "Gast" bis zum Eintreffen des A V zu vertrösten.

Zur Klärung des Sachverhalts insbesondere zur Frage, ob bezüglich S P ein Arbeitsverhältnis oder arbeitnehmerähnliches Verhältnis (§ 2 AuslBG) bestanden habe, hat der unabhängige Verwaltungssenat eine öffentliche mündliche Verhandlung für den 27. Juni 1995 unter Ladung der Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und von Zeugen anberaumt. Zu bemerken ist, daß eine Ladung der verfahrensgegenständlichen Ausländerin S P nicht möglich war, weil sich diese offenbar in Österreich nicht mehr aufhält. Laut Auskunft des Stadtamtes T vom 29.5.1996 war Genannte von 9.1.1995 bis 7.2.1995 bei der Familie V gemeldet.

Unter Zugrundelegung des Ergebnisses der öffentlichen mündlichen Verhandlung hat der unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

Gemäß § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen dem § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§ 4) erteilt noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§ 15) ausgestellt wurde.

Gemäß § 3 Abs.1 leg.cit. darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung erteilt wurde oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein besitzt.

Gemäß § 2 Abs.2 leg.cit. gilt als Beschäftigung die Verwendung a) in einem Arbeitsverhältnis oder b) in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis, sofern die Tätigkeit nicht aufgrund gewerberechtlicher oder sonstiger Vorschriften ausgeübt wird.

§ 28 Abs.7 leg.cit bestimmt: Wird ein Ausländer in Betriebsräumen, an Arbeitsplätzen oder auf auswärtigen Arbeitsstellen eines Unternehmens angetroffen, die im allgemeinen Betriebsfremden nicht zugänglich sind, ist das Vorliegen einer nach diesem Bundesgesetz unberechtigten Beschäftigung von der Bezirksverwaltungsbehörde ohne weiteres anzunehmen, wenn der Beschäftiger nicht glaubhaft macht, daß eine unberechtigte Beschäftigung nicht vorliegt.

Vom unabhängigen Verwaltungssenat war im Rahmen des Beweisverfahrens zu prüfen, ob das Tatbestandsmerkmal der Beschäftigung iSd § 2 Abs.2 AuslBG zum Tatzeitpunkt vorlag oder nicht. Aufzuzeigen ist dabei, daß die in § 28 Abs.7 AuslBG normierte Beweislastumkehr nur im Verfahren vor der Bezirksverwaltungsbehörde nicht aber im Verfahren vor den unabhängigen Verwaltungssenaten gilt.

Ungeachtet des Vorliegens von Verdachtsmomenten, die für eine unerlaubte Beschäftigung der S P durch den Beschuldigten sprechen, reichen die Ergebnisse des Beweisverfahrens im Rahmen der öffentlichen Verhandlung vor dem unabhängigen Verwaltungssenat aber nicht aus, dem Beschuldigten eine Verwendung der S P in einem Arbeitsverhältnis (§ 2 Abs.2 AuslBG) oder arbeitnehmerähnlichem Verhältnis mit ausreichender Sicherheit nachzuweisen. Wenngleich verschiedene Umstände, wie die Bereitschaft der Ausländerin, einen Kaffee zu servieren, ihr Aufenthalt im Bereich der Bar sowie der Umstand, daß sich der Beschuldigte zum Zeitpunkt des Eintreffens der Organe der Arbeitsinspektion in seiner Wohnung, welche ein Stockwerk über dem Gastlokal gelegen ist, aufhielt, für die Annahme einer Beschäftigung der Ausländerin sprechen, steht dem doch wiederum entgegen, daß sie bereits bei der ersten Vernehmung durch die Organe der Arbeitsinspektion eine Anstellung beim Beschuldigten spontan in Abrede stellte. Gegen die Annahme einer Beschäftigung spricht auch der Umstand, daß die Ausländerin zum Zeitpunkt der Kontrolle keine Arbeitskleidung trug. Auch aus dem Umstand, daß der Beschuldigte am 10.1.1995 um eine Beschäftigungsbewilligung für die genannte Ausländerin angesucht hat und dieser Antrag mit Bescheid vom 12.1.1995 und in weiterer Folge auch in der Berufung abgelehnt wurde, kann nicht zur Erhärtung des Tatverdachtes herangezogen werden, zumal die Tat dem Beschuldigten für einen wesentlich späteren Zeitpunkt, nämlich den 9. März 1995, angelastet wird. Ebensowenig sind aus den Zeugenaussagen der Frau L (AI 19) weitere Anhaltspunkte hervorgekommen, die auf ein Beschäftigungsverhältnis schließen lassen. So beispielsweise, daß der Beschuldigte über die Arbeitskraft der S P hätte verfügen können, diese von ihm wirtschaftlich abhängig gewesen und entlohnt worden wäre, wie weiters deren Weisungsunterworfenheit. Da sohin nicht völlig zweifelsfrei das Vorliegen des Tatbestandsmerkmales der Beschäftigung iSd § 2 Abs.2 AuslBG feststeht, kann in Beachtung des Grundsatzes "in dubio pro reo" die dem Beschuldigten angelastete Tat als nicht erwiesen erachtet werden.

Aus diesem Grund war der Berufung Folge zu geben und wie im Spruch zu entscheiden.

zu II.:

Der Kostenspruch ist in den zitierten Gesetzesstellen begründet.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. Guschlbauer

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