VwSen-250488/34/Lg/Bk

Linz, 14.02.1996

VwSen-250488/34/Lg/Bk Linz, am 14. Februar 1996 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Ewald Langeder nach der am 8.

Jänner 1996 öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung des Herrn K H, H M, vertreten durch RA Dr., gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Grieskirchen vom 12. Oktober 1995, Zl. SV96-13-1995-Em, wegen Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes, BGBl.Nr. 218/1975, zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird insoweit Folge gegeben, als die Geldstrafe auf 5.000 S und die Ersatzfreiheitsstrafe auf 28 Stunden herabgesetzt wird. Im übrigen wird die Berufung abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.

II. Ein Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem unabhängigen Verwaltungssenat entfällt. Der Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor der belangten Behörde ermäßigt sich auf 500 S.

Rechtsgrundlage:

Zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 16 Abs.2, 19 VStG iVm §§ 3 Abs.1, 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG idF BGBl.Nr. 1105/1994.

Zu II.: §§ 64 Abs.1 und 2, 65 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde über den Berufungswerber eine Geldstrafe von 8.000 S bzw eine Ersatzfreiheitsstrafe von 45 Stunden verhängt, weil er am 11. April 1995 einen näher bezeichneten Ausländer in seinem Metall- und Holzverarbeitungsbetrieb in M beschäftigt und ihn beauftragt habe, in H, S mitzuarbeiten, ohne daß die gemäß § 3 Abs.1 AuslBG für eine legale Ausländerbeschäftigung erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Papiere vorgelegen seien.

In der Begründung verweist das angefochtene Straferkenntnis auf die Angaben des Berufungswerbers, des bei der Firma H beschäftigten Herrn H sowie des betroffenen Ausländers, des Polen N S, vor dem GP P, welcher die Anzeige erstattet hatte, sowie auf die behördliche Einvernahme des Zeugen H.

2. Aus dem Akt ist ersichtlich:

Gegenstand der Anzeige des GP P war ein Vorfall vom 11.

April 1995. Anläßlich einer Verkehrskontrolle um 15.15 Uhr wurde festgestellt, daß sich in einem von H gelenkten Firmenbus der Ausländer S befand. Dieser habe verschmutzte Arbeitskleidung getragen und schon bei der Anhaltung angegeben, mit dem "Anderen" (H) von der Arbeit zu kommen.

Laut Niederschrift vom 11. April 1995 gab H an, der Ausländer sei im Auftrag des Berufungswerbers mitgefahren. H und S seien um 7.15 Uhr in M weggefahren und hätten von 8.30 Uhr bis etwa 14.30 Uhr bei der Firma S (H) vier Paletten Stoßstangen für die Firma H gestanzt. Der Ausländer habe ihm die Stoßstangen zugereicht und weggetan.

Herr S von der Firma S gab auf telefonische Anfrage hin bekannt, die Anwesenheit des Ausländers in der Firma S weder bestätigen noch verneinen zu können.

Laut (nicht unterfertigter) Niederschrift gab der Berufungswerber vor dem GP P an, der Ausländer habe für einen anderen Polen, welcher in der Firma beschäftigt sei, nämlich für Herrn L, den Pkw-Lenker gemacht, weil L keinen für Österreich gültigen Führerschein besitzt. Der Berufungswerber habe keinen Auftrag erteilt, daß S mitarbeiten soll. Es sei auch nicht beweisbar, daß S überhaupt gearbeitet hatte.

Anläßlich seiner Einvernahme durch die BH Grieskirchen gab der Berufungswerber an, nicht zu wissen, ob S mit H mitgearbeitet hatte. Er habe S weder einen Auftrag zur Mitarbeit gegeben, noch diesen entlohnt. Er habe S kennengelernt, weil er den Polen L von Polen nach Österreich chauffiert hatte.

Der Zeuge H gab bei seiner Einvernahme durch die BH Grieskirchen an, daß S bereits im Firmenbus saß, als er zu seiner Arbeitsstelle kam. Er sei beauftragt gewesen, zur Firma S zu fahren, um Stoßstangen zu stanzen. Er selbst habe den Ausländer nicht beauftragt, ihm zu helfen. Er habe den Ausländer bereits etwa fünf Mal in der Firma H gesehen, als er Hilfsarbeiten verrichtete. Ob der Ausländer für diese Hilfsarbeiten bzw für die Arbeit am 11. April 1995 entlohnt wurde, wisse er nicht.

3. In der Berufung wird ausgeführt, S habe L von Polen nach Österreich gefahren. Warum S am 11. April 1995 mit H mitgefahren sei, wisse der Berufungswerber nicht, offenbar habe der Ausländer einen Ausflug unternommen. Er habe mit S nicht darüber gesprochen, was aufgrund der Sprachschwierigkeiten auch gar nicht möglich gewesen wäre.

Ein Auftrag und eine Entlohnungszusage sei von seiten des Berufungswerbers nicht erteilt worden. Außerdem sei die Art der Arbeit (das Löcherstanzen in Stoßstangen) derart, daß sie leicht von einem Arbeiter allein bewältigt werden kann.

S habe den Ausländer im Gelände der Firma S nicht gesehen.

4. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung wiederholte der Berufungswerber über seinen Rechtsvertreter die Behauptung, daß eine Beauftragung bzw eine Entgeltszusage nicht (ausreichend) beweisbar sei. Implizit blieb auch die Behauptung aufrecht, daß der Berufungswerber vom Vorfall aktuell nichts wußte. Die vom Berufungswerber noch in der Berufung angebotene Deutung, der Ausländer habe die Fahrt "offenbar als Ausflug" mitgemacht, wurde in der öffentlichen mündlichen Verhandlung weder ausdrücklich wiederholt noch ausdrücklich widerrufen. Andererseits stellte der Vertreter des Berufungswerbers die (vom Verhandlungsleiter anläßlich der Zeugenbefragung in Erwägung gezogene) Deutung als mögliche Erklärung hin, daß der Ausländer unaufgefordert, dh auf gut Glück und in der Hoffnung auf Entlohnung, mitgefahren sei.

Beiden Deutungen widerspricht die Darstellung des Zeugen H, damals Meister in der Firma H. Zwar konnte auch dieser Zeuge die Beauftragung und Entlohnung des Ausländers durch den Berufungswerber nicht aus eigener Anschauung bestätigen. Der Zeuge sagte aber aus, daß Fahrten wie diese öfter vorkamen und so organisiert waren, daß er am Vortag davon erfuhr und am nächsten Tag eine vom Berufungswerber bestimmte zweite Person als Helfer teilnahm. Die Anwesenheit des Ausländers im Firmenbus am Morgen des Tattages erklärte der Zeuge mit dem normalen, vom Berufungswerber organisierten Betriebsablauf. Er sei keineswegs überrascht gewesen, daß bereits ein Hilfsarbeiter im Firmenbus wartete. Hinsichtlich der vom Zeugen früher beobachteten Arbeiten des Ausländers in der Firma sagte der Zeuge zunächst dezidiert, daß der Ausländer Arbeiten für die Firma verrichtet hatte, nicht für sich privat. Auf näheres Befragen wurde er allerdings unsicher und konnte nicht mehr mit Sicherheit sagen, ob es sich dabei um Arbeiten für den Berufungswerber oder um Brennholzmachen im eigenen Interesse des Ausländers handelte. Unzweifelhaft müssen dem Berufungswerber allerdings diese Arbeiten aufgefallen sein, was dieser auch nicht bestritt.

Der Zeuge L sagte aus, der betreffende Ausländer habe ihn schon mehrfach (an die zehn Mal) gegen Geld von Polen nach Österreich (und umgekehrt) chauffiert. Er wohne in Polen unweit von ihm. L konnte ebenfalls keine Aussage zu einer Beauftragung und Entlohnung hinsichtlich der Fahrt am Vorfallstag machen. Aufgrund seiner Gespräche mit dem gegenständlichen Ausländer war ihm aber bekannt, daß der Ausländer an Arbeiten in der Firma des Berufungswerbers sehr interessiert war, da er in Polen arbeitslos war und Geld brauchte. Der Deutung, daß sich der Ausländer auf gut Glück in den Firmenbus gesetzt hatte, hielt der Zeuge für gänzlich unwahrscheinlich; erklärbar sei dieser Sachverhalt nur aus einer Beauftragung von seiten der Firma.

Der betroffene Ausländer wurde als Zeuge geladen, erschien aber nicht zur öffentlichen mündlichen Verhandlung. L sagte dazu aus, daß der Ausländer ihm gegenüber geäußert habe, an einem Erscheinen vor dem unabhängigen Verwaltungssenat nicht interessiert zu sein, weil er ein Aufenthaltsverbot für den Fall, daß "das Gericht" zum Urteil der "Schwarzarbeit" käme, befürchte. Die Parteien verzichteten auf eine Vertagung zum Zweck eines weiteren Versuchs, den Ausländer zu laden.

5. Der unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

Die Behauptung des Berufungswerbers, der Ausländer habe ohne Auftrag und Entgeltszusage an der gegenständlichen Fahrt teilgenommen, erscheint unglaubwürdig.

Noch in der Berufung hatte der Berufungswerber in Zweifel gezogen, daß der Ausländer überhaupt gearbeitet hatte. In der Berufung wurde behauptet, daß Fahrten bzw Arbeiten der gegenständlichen Art von einem Arbeiter erledigt werden und wurde als Motiv für die Mitfahrt des Ausländers die "Ausflugsvariante" angeboten.

Diese Darstellung erwies sich nach den Zeugeneinvernahmen im Rahmen der öffentlichen mündlichen Verhandlung offenbar auch aus der Perspektive des Berufungswerbers bzw seines Rechtsvertreters als unhaltbar. Es wurden die Aussagen der Zeugen nicht in Frage gestellt, sondern lediglich einer anderen Deutungsvariante der nicht mehr bestrittenen Umstände beigetreten. Aber auch diese neue Deutungsvariante, nach der sich der Ausländer sozusagen eigeninitiativ in den Arbeitsprozeß des Betriebes eingeschmuggelt haben soll, widerspricht nicht nur der Lebenserfahrung sondern auch der vom Zeugen H dargestellten betrieblichen Ablauforganisation.

Wenn H - glaubwürdig und unwidersprochen - darlegte, daß auf solchen Fahrten zwei Arbeitnehmer verwendet wurden, nämlich er selbst und ein vom Berufungswerber eingeteilter Hilfsarbeiter - so erweist sich sowohl die Berufungsbehauptung (wonach ein Arbeiter Arbeiten dieser Art erledigt) als auch die Deutungsvariante in der öffentlichen mündlichen Verhandlung (wonach der Ausländer ohne Veranlassung durch den Berufungswerber sich in den Firmenbus gesetzt habe) als unrichtig bzw gänzlich unwahrscheinlich.

Die zweitgenannte Deutung würde außerdem die sehr unwahrscheinliche Konstellation voraussetzen, daß der übliche zweite Arbeiter (aus welchen Gründen immer) ohne Wissen des Berufungswerbers ausgefallen war, hingegen der gegenständliche Ausländer davon wußte und auf eigenen Antrieb hin einsprang.

Der Zeuge L, der den Ausländer von mehreren langen Autofahrten zwischen Polen und Österreich her kannte, hielt diese "Einschleichvariante" für unwahrscheinlich. Er beurteilte die Situation so, daß sich der Ausländer ohne Auftrag seitens der Firma nicht ins Auto gesetzt hätte. Nach Aussage H kam für so einen Auftrag nur der Berufungswerber in Betracht. Dieser kannte den Ausländer zumindest so gut, daß er ihm öfters gestattete, in der Firma aus firmeneigenem Holz Brennholz zu machen.

Der unabhängige Verwaltungssenat sieht es in Zusammenschau dieser Gegebenheiten als erwiesen an, daß die Arbeit des Ausländers im Auftrag des Berufungswerbers erfolgte.

Zur Frage der Entgeltszusage ist festzuhalten:

Nach der Lebenserfahrung und nach der Darstellung des Zeugen L ist davon auszugehen, daß sich der Ausländer für seine Arbeit vom Berufungswerber eine Entlohnung erwartete. Es ist daher anzunehmen, daß der Berufungswerber, sei es durch ausdrückliche Zusage, sei es durch konkludentes Verhalten, beim Ausländer jene Entgeltserwartung weckte, die dessen Motiv für die Arbeit für den Berufungswerber bildete. Dabei spielt es keine Rolle, worin das Entgelt bestehen bzw wie hoch es sein sollte bzw ob es tatsächlich ausbezahlt wurde.

Im übrigen ist darauf hinzuweisen, daß gemäß § 1152 ABGB Dienstverträge im Zweifel entgeltlich sind und der hervorgekommene Sachverhalt nicht den geringsten Anlaß für die Annahme einer Vereinbarung der Unentgeltlichkeit bietet.

Es ist somit davon auszugehen, daß der Berufungswerber den ihm vorgeworfenen Tatbestand in objektiver Hinsicht verwirklicht hat. Die Tat ist dem Berufungswerber auch in subjektiver Hinsicht zurechenbar, wobei die dem angefochtenen Straferkenntnis zugrundegelegte Tatsache, daß dem Berufungswerber zum Zeitpunkt der hier vorgeworfenen Tat aufgrund einer früheren Einvernahme im Rahmen eines Strafverfahrens nach dem AuslBG zu einer anderen Tat, die Notwendigkeit einer Beschäftigungsbewilligung bewußt sein mußte, als unbestritten anzusehen ist.

Zur Festsetzung der Strafhöhe ist zu bemerken:

Anzuwenden ist der erste Strafsatz des § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG (5.000 S bis 60.000 S), da zum Zeitpunkt der Tat des Erkenntnisses des unabhängigen Verwaltungssenates vom 2.

August 1995, VwSen - 250414/5/Lg/Shn, gegen den Berufungswerber wegen Übertretung des AuslBG noch nicht rechtskräftig war. Die dem angefochtenen Straferkenntnis zugrundegelegten finanziellen Verhältnisse des Berufungswerbers (monatliches Nettoeinkommen 10.000 S, keine Sorgepflichten, Besitz eines Einfamilienhauses und von 6 ha Grund) blieben im Berufungsverfahren ebenfalls unbestritten.

Auszugehen ist ferner mit dem angefochtenen Straferkenntnis davon, daß dem Berufungswerber die Rechtwidrigkeit seines Tuns klar sein mußte. Andererseits ist zu berücksichtigen, daß die (erwiesene) Beschäftigungsdauer kurz war und keine zur Tatzeit rechtskräftigen Vorstrafen hervorgekommen sind.

Nicht als mildernd gewertet werden können die Mutmaßungen des Berufungswerbers über ein Zustandekommen des Verfahrens ("Denunziation") und die im Schriftverkehr des Berufungswerbers zum Ausdruck gelangende kritische Einstellung des Berufungswerbers zur Organisation der öffentlichen Verwaltung in Österreich. Andererseits kommt in der Verteidigung des Berufungswerbers eine grundsätzlich negative Einstellung zu den durch das AuslBG geschützten Werten nicht dergestalt zum Ausdruck, daß dies als erschwerend gewertet werden müßte.

In Erwägung dieser Umstände erachtet der unabhängige Verwaltungssenat (übrigens in Übereinstimmung mit dem Arbeitsinspektorat) die (Mindest-)Geldstrafe von 5.000 S und eine (nach denselben Kriterien bemessene) Ersatzfreiheitsstrafe von 28 Stunden als angemessen.

Da in Anbetracht der beschriebenen Situation von einem Überwiegen der Milderungsgründe iSd § 20 VStG keine Rede sein kann, scheidet eine Anwendung dieser Bestimmung aus. Da die Tat in keiner Weise hinter dem deliktstypischen Schuldgehalt zurückbleibt, liegt auch kein geringfügiges Verschulden vor, sodaß auch eine Anwendung des § 21 Abs.1 VStG nicht in Betracht kommt.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. Langeder