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VwSen-250491/23/Lg/Bk

Linz, 14.02.1996

VwSen-250491/23/Lg/Bk Linz, am 14. Februar 1996 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Ewald Langeder nach der am 11.

Jänner 1996 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung des Herrn L K, L 34, O, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Urfahr-Umgebung vom 12. Oktober 1995, Zl.

SV96-7-10-1995-Sch/pc, wegen Übertretungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes, BGBl.Nr. 218/1975 idF BGBl.Nr. 257/1995, zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verfahren eingestellt.

II. Es entfallen sämtliche Verfahrenskostenbeiträge.

Rechtsgrundlage:

Zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 45 Abs.1 Z1 VStG.

Zu II.: § 66 Abs.1 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurden über den Berufungswerber zwei Geldstrafen in Höhe von je 2.500 S bzw zwei Ersatzfreiheitsstrafen in Höhe von je zwei Tagen verhängt, weil er die tschechischen Staatsbürger J G und J C, ersteren am 6. Mai 1995 "jedenfalls um 13.45 Uhr" und am 6. Juni 1995 "jedenfalls um 13.00 Uhr", den zweitgenannten am 6. Mai 1995 "jedenfalls um 13.45 Uhr" beschäftigt habe, ohne daß die gemäß § 3 Abs.1 AuslBG für eine legale Ausländerbeschäftigung erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Papiere vorgelegen seien.

Das angefochtene Straferkenntnis stützt sich auf Anzeigen des Gendarmeriepostens O sowie auf Aussagen des Berufungswerbers und eines Beamten des Gendarmeriepostens O vor der belangten Behörde.

Am 6. Mai 1995 wurde laut Gendarmerieprotokoll ein Arbeiter von der Zufahrt aus beim Ausstemmen eines Fensters beobachtet. Nach Zuruf sei der Arbeiter verschwunden. Es sei zunächst nur der sich gereizt zeigende Berufungswerber angetroffen worden. Später sei G aus der Wohnung des Berufungswerbers gekommen, nach Zureden der Beamten habe der Berufungswerber selbst nach ca 30 Minuten C aus seiner Wohnung gebracht.

Niederschriftlich gab der Berufungswerber am Gendarmerieposten O an, es bestünden freundschaftliche Beziehungen zur Familie G. Man besuche sich wechselseitig. G helfe ohne Bezahlung bei der Arbeit mit. Heute sei G in Begleitung Cs, den der Berufungswerber ebenfalls vom Sehen her gekannt habe, erschienen und habe gefragt, ob er etwas helfen könne. Der Berufungswerber habe ihm gesagt, daß er ihm helfen könne, ein Loch in die Außenmauer zu stemmen. C habe G dann vermutlich bei der Beseitigung des Schutts geholfen, was der Berufungswerber aber nicht genau sagen könne, da er nicht zugesehen habe. Die Tätigkeit sei ein Freundschaftsdienst, von Bezahlung sei nie die Rede gewesen.

Die Ausländer würden am selben oder am nächsten Tag wieder ausreisen.

G gab am Gendarmerieposten O zu Protokoll, er kenne den Berufungswerber seit drei Jahren über seine Schwester Maria.

Er sei schon einige Male, mit seiner Familie, bei K in O gewesen, teilweise um ihm beim Umbau seines Hauses behilflich zu sein. Für seine Arbeit bekomme er lediglich das Essen und Quartier. C habe ihm (G) aus Gefälligkeit geholfen weil er ihm (G) einen Gefallen schuldig gewesen sei und ebenfalls nichts für seine Arbeitsleistung bekommen.

C bestätigte am Gendarmerieposten O, G geholfen zu haben.

Auch in dieser Niederschrift findet sich die Bemerkung, er erhalte für die Arbeit nur das Essen und die Unterkunft. Er sei nach Österreich gekommen, um nach einem günstigen Motorrad Ausschau zu halten.

Vermerkt ist in den Niederschriften, daß G der deutschen Sprache teilweise mächtig sei und daß er bei der Vernehmung C, der nicht Deutsch könne, übersetzt habe.

In der betreffenden Anzeige wurde der Berufungswerber verdächtigt, die beiden Ausländer am 6. Mai 1995 ab 10.00 Uhr (Eintreffen der Ausländer beim gegenständlichen Objekt) bis 13.45 Uhr (Eintreffen der Gendarmeriebeamten beim gegenständlichen Objekt) illegal beschäftigt zu haben.

RI P sagte vor der belangten Behörde aus, beide Ausländer seien in staubbedeckter Arbeitskleidung angetroffen worden.

Es sei ein Zimmer mit Gegenständen der beiden Ausländer, als Übernachtungsmöglichkeit, vorgefunden worden.

Am 6. Juni 1995 wurde G lt. Anzeige abermals von Gendarmeriebeamten bei gemeinsamer Stemmarbeit mit dem Berufungswerber angetroffen uzw bei der gleichen Öffnung wie am 6. Mai. Der Berufungswerber gab gegenüber den Beamten an, daß er seinen Freund G eingeladen habe, damit dieser ihm bei den Arbeiten helfe. Ein Entgelt sei nicht vereinbart gewesen. G bestätigte dies und sagte, daß er am selben Tag wieder ausgereist wäre.

In der betreffenden Anzeige wurde der Berufungswerber verdächtigt, G am 6. Juni 1995 ab 11.00 Uhr (Eintreffen der Gendarmeriebeamten beim gegenständlichen Objekt) bis 13.05 Uhr (Eintreffen der Gendarmeriebeamten beim gegenständlichen Objekt) illegal beschäftigt zu haben.

Den beiden Kontrollen lagen Anzeigen aus der Nachbarschaft (Ehepaar W) zugrunde, wonach Ausländer bei der Arbeit beobachtet worden seien.

In seiner Rechtfertigung vom 18. Juli 1995 gab der Berufungswerber an, am 6. Juni 1995 seien G und C überraschend erschienen. C habe vom Berufungswerber ein altes Moped gekauft. Da der Berufungswerber gerade mit Stemmarbeiten beschäftigt gewesen sei, habe ihm G geholfen, damit es schneller gehe. C habe unaufgefordert Schutt weggeräumt.

In seiner Rechtfertigung vom 11. September 1995 gab der Berufungswerber an, C sei am 6. Juni 1995 zwecks Mopedkaufs bei ihm gewesen. G sei Chauffeur des Mopedtransports gewesen. Die schmutzige Arbeitskleidung habe vom Verladen des Mopeds hergerührt.

Am 6. Mai 1995 habe G den Berufungswerber besucht. Es sei nicht bewiesen, daß die im Zimmer vorgefundenen Gegenstände seinen Besuchern gehörten bzw daß diese tatsächlich übernachteten. Das Gestatten einer Übernachtung sei ohnehin keine Naturalentlohnung. G habe eine Probe seines Könnens ablegen wollen, da er wahrscheinlich geglaubt habe, der Berufungswerber sei vom Stemmen etwas müde geworden. Die ganze Aktion habe nicht mehr als eine halbe Stunde gedauert.

2. In der Berufung behauptet der Berufungswerber abermals am 6. Mai 1995 (Samstag) sei G alleine bei ihm gewesen. Am 6.

Juni 1995 (Dienstag) beide Ausänder.

Am 6. Juni 1995 seien beide Ausländer zwischen 10.00 und 11.00 Uhr erschienen um das Moped abzutransportieren. Ein Zahlungsbeleg sei vorhanden. Die amtliche Feststellung, daß C aus der Wohnung des Berufungswerbers gekommen sei, sei kein Beweis für seine Arbeit. Die Arbeiter hätten Schriftstücke unterschrieben, die sie nicht verstanden hätten. In den drei Stunden ihrer Anwesenheit hätten die Ausländer weder genächtigt noch etwas gegessen. Der Berufungswerber könne Zeugen dafür namhaft machen, daß er die Löcher für zwei Fenster selbst gestemmt habe. Wenn G (während einiger Minuten) zeigen wollte, daß er auch stemmen kann, so habe er dies aus Spaß an der Freude getan.

3. Im Rahmen der öffentlichen mündlichen Verhandlung konnten die - per Heimadresse geladenen - Ausländer mangels Erscheinens nicht vernommen werden. Als Zeuge erschienen hingegen der Nachbar, H W, BI P und Insp. S vom Gendarmerieposten O.

In der öffentlichen mündlichen Verhandlung wurde gemeinsam geklärt, daß der Berufungswerber sich hinsichtlich der vermeintlichen Verwechslung der Tattage durch die belangte Behörde geirrt hatte.

Der Berufungswerber führte aus, daß im Jahr 1995 die Renovierungsarbeiten an seinem Haus so gut wie abgeschlossen waren. Im Jahr 1995 seien nur zwei Fensteröffnungen mit einer Gesamtfläche von insgesamt etwa 3 m2 in einer normalen Hauswand ausgestemmt worden. Dies habe er zum Teil selbst, zum Teil ein Herr B getan. Für die gegenständlichen Ausländer sei, so man überhaupt annehme, daß sie daran mitgewirkt hatten, so wenig Arbeit geblieben, daß schon aus diesem Grund nicht von einer Beschäftigung gesprochen werden könne. Der Zweck der beiden Besuche Gs erkläre sich aus einer bereits länger währenden Freundschaft, jener der Herrn C aus dem Erwerb eines alten Mopeds. Daß G schlechthin beim Hausbau mitgeholfen hat, wie es aus der Niederschrift vom 6.

Mai hervorzugehen scheint, sei unzutreffend. Nicht in Abrede stellte der Berufungswerber, daß G zwei Mal beim Stemmen beobachtet wurde (was aber nicht als Beschäftigung einzustufen sei) und daß er G, wenn er sich bei ihm aufhalte, bewirtet und gelegentlich auch übernachten habe lassen. Dies aber als Gegenleistung für gleiche Leistungen seines Freundes G in Tschechien und völlig außer Zusammenhang mit irgendwelchen Arbeitsleistungen Gs.

Der Zeuge W verhehlte nicht, daß, wie vom Berufungswerber herausgestrichen, seit langem ein Feindschaftsverhältnis zwischen dem Ehepaar W und dem Berufungswerber bestand. Die beiden Anzeigen, die zum gegenständlichen Verfahren führten, stammten von ihm bzw von seiner Gattin. Dieser Zeuge sagte, seit Jahren beobachtet zu haben, daß Ausländer im Haus des Berufungswerbers arbeiteten, im Frühjahr 1995 mehrfach die Ausländer, die beim Fensterstemmen gesehen wurden.

Andererseits weigerte sich dieser Zeuge aus Gründen der Wahrheitspflicht, eine Schätzung der Zahl der Beobachtungen von Ausländern für das Jahr 1995 zu machen und räumte ein, nicht ausschließen zu können, daß 1995 nur noch die beiden Fenster gemacht wurden.

RI P bestätigte den oben wiedergegebenen Inhalt der Anzeigen bzw Wahrnehmungen. Am 6. Mai sei aus der Situation heraus klar gewesen, daß K, G und C gestemmt hatten. Der Zeuge fügte hinzu, am 6. Mai wäre aus dem Verhalten des Berufungswerbers, den Aussagen der Ausländer, einem zum Übernachten geeigneten Raum mit offenbar den Ausländern gehörenden Gegenständen (Nylonsäcken) zu schließen gewesen, daß die Ausländer bereits am Vortag eingereist seien und beim Berufungswerber genächtigt hätten. Am 6. Juni hätte G an einem anderen Loch gestemmt als am 6. Mai. Ein sonstiger zwischenzeitiger Baufortschritt sei nicht zu beobachten gewesen.

Der Zeuge Insp. S bestätigte, daß G am 6. Juni bei der Arbeit angetroffen wurde.

4. Der unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

4.1. In rechtlicher Hinsicht:

4.1.1. Gemäß § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG ist strafbar, wer entgegen dem § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung erteilt noch eine Arbeitserlaubnis oder ein Befreiungsschein ausgestellt wurde. Gemäß § 3 Abs.1 AuslBG darf ein Arbeitgeber einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung erteilt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein besitzt. Gemäß § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung a) in einem Arbeitsverhältnis, b) in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis ...

4.1.2. Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist für die Abgrenzung der Begriffe des Arbeitsverhältnisses und des arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses die allgemeine arbeitsrechtliche Begriffssystematik heranzuziehen (vgl. zB das Erkenntnis des VwGH vom 17. Juni 1993, Zl. 92/09/0075; ähnlich Schnorr, AuslBG, 3. Auflage, 1995, RZ 2 und 3 zu § 2).

Demnach ist unter einem Arbeitsverhältnis ein Rechtsverhältnis, das die Leistung abhängiger, fremdbestimmter Arbeit zum Inhalt hat und durch Arbeitsvertrag begründet wird, zu verstehen (vgl. zB die Erkenntnisse des VwGH vom 17. Juni 1993, Zl. 92/09/0075 und vom 26. September 1991, Zl. 90/09/0190).

Für die Beurteilung, ob ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis vorliegt, ist nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes weder die Art der Arbeit noch die Rechtsnatur der Vertragsbeziehung entscheidend (vgl. zB das Erkenntnis des VwGH vom 21. September 1995, Zl. 94/09/0395).

In mehreren Erkenntnissen stellte der Verwaltungsgerichtshof auf die wirtschaftliche Abhängigkeit als maßgebliches Kriterium der Arbeitnehmerähnlichkeit ab, mithin auf eine gewisse Regelmäßigkeit der Arbeitsleistungen sowie ein Angewiesensein auf die Entlohnung zur Bestreitung des Lebensunterhaltes (vgl. die Erkenntnisse des VwGH vom 17.

Juni 1993, Zl. 92/09/0075, vom 19. Februar 1993, Zl.

92/09/0085 und vom 17. Jänner 1991, Zl. 90/09/0159).

In anderen Erkenntnissen erachtete der Verwaltungsgerichtshof es die wirtschaftliche Unselbständigkeit als entscheidend, für welche nicht das Angewiesensein auf die Entlohnung maßgebend sei, sondern der "organisatorische Aspekt", mithin die Frage, ob der Betreffende, trotz Fehlens persönlicher Abhängigkeit, nicht mehr in der Lage ist, seine Arbeitskraft, insoweit er durch das konkrete Rechtsverhältnis in der Verfügung über seine Arbeitskraft gehindert ist, anderweitig für Erwerbszwecke einzusetzen und daher als unter ähnlichen wirtschaftlichen und sozialen Bedingungen wie der persönlich abhängige Arbeitnehmer tätig anzusprechen ist. Dabei seien die maßgeblichen Umstände in einer nach Zahl, Stärke und Gewicht bewerteten Gesamtbetrachtung abzuwägen (unter Hinweis auf Strasser, Abhängiger Arbeitsvertrag oder freier Dienstvertrag, DRdA 1992, S 93 ff). In diesem Sinne die Erkenntnisse des VwGH vom 15. Dezember 1994, Zl. 94/09/0092, vom 15. Dezember 1994, Zl. 94/09/0091; ähnlich die Erkenntnisse vom 17.

November 1994, Zl. 94/09/0195, vom 21. Jänner 1994, Zl.

93/09/0468 und vom 2. September 1993, Zl. 92/09/0322.

4.1.2. Die Literatur kennt den Begriff der "außervertraglichen Gefälligkeitsdienste", welche - mangels Parteiwillens zum Abschluß eines entsprechenden Vertrags nicht in die relevante Vertragskategorie eingeordnet werden können (vgl. Krejci in Rummel, ABGB, 1. Band, 2. Auflage, 1989, RZ 23 ff zu § 1151). Im Anschluß daran hat Bachler, Ausländerbeschäftigung - eine Gratwanderung zwischen Legalität und Illegalität, 1995, S 31 ff, die Auffassung entwickelt, daß kurzfristige, freiwillige und unentgeltliche Dienste aufgrund spezifischer Bindungen nicht der Bewilligungspflicht nach dem AuslBG unterfallen.

Die Kurzfristigkeit der Tätigkeit spricht im Zusammenhang mit dieser Rechtsfigur deshalb eine besondere Rolle, weil davon ausgegangen werden darf, daß das Fehlen eines "Willens zum Vertrag" eher bei kurzfristigen als bei längerdauernden Tätigkeiten anzunehmen ist. Diese Rechtsfigur steht im übrigen nicht im Widerspruch zur Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes, wonach auch kurzfristige Beschäftigungsverhältnisse denkbar und grundsätzlich dem AuslBG unterworfen sind (vgl. die Erkenntnisse des VwGH vom 31. August 1991, Zl. 91/09/0022, vom 30. August 1991, Zl.

91/09/0095, vom 26. Juni 1991, Zl. 91/09/0039, vom 6. Juni 1991, Zl. 91/09/0027, vom 21. Februar 1991, Zl. 90/09/0173, vom 21. Februar 1991, Zl. 90/09/0160 vom 1. März 1989, Zl.

88/09/0121), weil die Anwendbarkeit dieser Rechtsprechung voraussetzt, daß ein Beschäftigungsverhältnis vorliegt, was aber bei fehlendem Vertragswillen eben nicht der Fall ist.

Nicht erfüllt wäre der Beschäftigungsbegriff auch dann, wenn ein Werkvertrag Gegenstand der Vereinbarung ist, was bei ganz kurzfristigen Arbeiten (und daher dem Sinne nach einer ganz konkretisierten Leistung - zB: Ausstemmen eines Fensters) mitunter naheliegt (zum Abgrenzungsmerkmal der Tatsache, daß von vornherein nur eine, bestimmte Dienstverrichtung geschuldet wird, deren Durchführung unabhängig von der Leistungsdauer - die Pflicht des Schuldners abschließend erfüllt vgl. Bachler, ebd, S 17 in Anlehnung an Krejci, ebd, RZ 34).

Im Einklang mit der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes geht der unabhängige Verwaltungssenat davon aus, daß bei unentgeltlichen Leistungen keine Beschäftigung iSd AuslBG vorliegt (vgl. die Erkenntnisses des VwGH vom 17. November 1994, Zl.

94/09/0036, vom 15. September 1994, Zl. 94/09/0137, vom 17.

Juni 1993, Zl. 92/09/0075, vom 17. Februar 1993, Zl.

92/09/0085, vom 26. November 1992, Zl. 92/09/0193 und vom 26. September 1991, Zl. 91/09/0038). Die Entlohnung muß jedoch nicht in Geld erfolgen, es genügt die Vereinbarung eines "Naturallohns" (vgl. dazu die Erkenntnisse des VwGH vom 21. Jänner 1994, Zl. 93/09/0399, vom 21. Jänner 1994, Zl. 93/09/0174, vom 19. Februar 1993, Zl. 92/09/0085, vom 4.

November 1992, Zl. 92/09/0295, vom 26. September 1991, Zl.

91/09/0058, vom 26. Juni 1991, Zl. 91/09/0039, vom 26. Juni 1991, Zl. 91/09/0038 und vom 4. September 1990, Zl.

89/09/0127).

Auch ein "Naturallohn" muß jedoch den Charakter einer Entlohnung - also einer aus dem Synallagma eines Vertragsverhältnisses resultierenden Gegenleistung - haben.

Maßgebend für die Beurteilung, ob dies der Fall ist, kann nur der Wille bzw das Verständnis der Beteiligten sein.

Dieses Erfordernis ist nicht erfüllt, wenn die Verköstigung bzw das Übernachten lediglich als sinnvolle Erleichterung der Arbeitsleistung gedacht ist (zB, daß der helfende Freund der Notwendigkeit enthoben wird, sich die Jause selbst zu besorgen) oder auf außerhalb einer Gegenleistung für die Arbeit liegende Motive (etwa in der Erwiderung gewährter Gastfreundschaft) gründet.

Steht fest, daß keine Geldentlohnung vereinbart ist, jedoch Verköstigung und/oder Übernachtung gewährt wurde, so ist das Vorliegen eines Naturallohnes keineswegs zu vermuten. Die Lebenserfahrung spricht dagegen, daß jemand (von besonderen Umständen - wie krasse Armut oder bei besonderem subjektivem Wert der Übernachtungsmöglichkeit für sonstige Zwecke) arbeitet, nur um an der Arbeitsstelle schlafen und essen zu können.

4.2. Zum Sachverhalt:

4.2.1. Im Hinblick auf den Ausländer G:

Daß G sowohl am 6. Mai 1995 als auch am 6. Juni 1995 den (selbst arbeitenden) Berufungswerber bei Stemmarbeiten an einer Fensteröffnung geholfen hatte, steht aufgrund der Zeugenaussagen fest, wobei - wegen des ohnehin geringen Gesamtumfanges der Tätigkeit - dahingestellt bleiben kann, ob es sich dabei um dieselbe Fensteröffnung oder zwei verschiedene Fensteröffnungen gehandelt hatte.

Der tatsächliche Arbeitsumfang ist schon deshalb als sehr gering einzustufen, wenn man bedenkt, daß laut den Anzeigen und den Aufforderungen zur Rechtfertigung die Arbeiten zwischen 10.00 und 13.45 Uhr (6. Mai) und zwischen 11.00 und 13.05 Uhr (6. Juni) lagen und zudem berücksichtigt wird, daß dabei offenbar der Zeitpunkt des Eintreffens der Ausländer beim gegenständlichen Objekt mit dem Zeitpunkt des Arbeitsbeginns gleichgesetzt und - obwohl Mittagszeit bzw trotz unterstellter Naturalentlohnung - keine Zeit für eine Verköstigung abgezogen wurde. Der Spielraum erweitert sich auch nicht allzu gravierend, wenn man (was nicht geklärt werden konnte - Widerspruch der Anzeige zum in der öffentlichen mündlichen Verhandlung wiedergegebenen Eindruck des Zeugen RI P) annimmt, daß G bei der ersten Betretung bereits am Vortag angereist war und berücksichtigt, daß (woran nicht ausreichend begründbar gezweifelt werden kann) die Abreise für denselben Tag (bei der ersten Betretung:

eventuell am nächsten Tag) geplant war. In das Bild einer sehr geringfügigen Mitarbeit des Ausländers fügt sich auch der Umstand, daß mit dem Ausstemmen der beiden Fensteröffnungen das Arbeitsprogramm des Berufungswerbers, an welchen der Ausländer beteiligt werden konnte, im Frühjahr 1995 erschöpft war. Die diesbezügliche Behauptung des Berufungswerbers wird durch die Aussage des Gendarmeriebeamten, es seien keine Baufortschritte zwischen den beiden Kontrollen ersichtlich gewesen, bestätigt, während der Belastungszeuge W nicht mit Sicherheit sagen konnte, ob die angebliche Beobachtung von arbeitenden Ausländern - außer den beiden Anzeigen - im Jahr 1995 oder davor lagen. Der Umfang des in Betracht kommenden Arbeitsvolumens verringert sich weiter, wenn man in Rechnung stellt, daß der Berufungswerber selbst an den Stemmarbeiten beteiligt war. Überdies half am 6. Mai nach den Sachverhaltsannahmen der belangten Behörde auch noch der zweite Ausländer mit.

Das Motiv der Mitarbeit des Ausländers lag nach der Darstellung des Berufungswerbers in einer freundschaftlichen Beziehung zwischen dem Berufungswerber und dem Ausländer.

Mögen solche Behauptungen im allgemeinen oft als "Schutzbehauptungen" zu qualifizieren sein, so liegen im konkreten Fall doch Umstände vor, die für die Glaubwürdigkeit sprechen. Der Ausländer gab vor der Gendarmerie - in Übereinstimmung mit dem Berufungswerber sinngemäß an, seit Jahren in freundschaftlicher Beziehung zum Berufungswerber zu stehen und kein Geld für seine Mitarbeit empfangen zu haben. Der Ausländer machte darüber hinaus Angaben über die Art des Zustandekommens der Beziehung und gab an, schon mehrfach mit Familie beim Berufungswerber auf Besuch gewesen zu sein. Für diese Darstellung spricht auch, daß der Umfang der Arbeit sehr gering war und unentgeltliche Unterstützungsleistungen unter Freunden umso eher glaubwürdig sind, je geringer ihr Umfang ist. In dieselbe Richtung weist, daß der Berufungswerber selbst an der Durchführung dieser Arbeiten beteiligt war und ihm der Ausländer dabei nur zur Hand ging. Besondere Umstände, die gegen einen Gefälligkeitsdienst sprechen, liegen nicht vor. In diesem Sinne ist beachtlich, daß der Einsatz des Ausländers im Privatbereich (nicht im Rahmen einer gewerblichen Tätigkeit) des Berufungswerbers erfolgte und auch der Ausländer nicht als Professionist tätig war, sondern sich lediglich an einfachen und manuellen Verrichtungen des Berufungswerbers beteiligte.

Für eine Entlohnung in Geldform bieten die Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens keinen Anhaltspunkt. Eine Geldentlohnung kann daher nicht als erwiesen angesehen werden. Daß G öfter beim Berufungswerber genächtigt hatte und bewirtet worden war, hat der Berufungswerber nie in Abrede gestellt.

Es ist jedoch fraglich, ob diese Zuwendungen als Naturalentlohnung gewertet werden können. Daß diese Zuwendungen als Gegenleistung für die verfahrensgegenständlichen Arbeitsleistungen des Ausländers erbracht wurden, hatte der Berufungswerber mit Hinweis auf die gegenseitig gewährte Gastfreundschaft stets bestritten.

Gegen diese Darstellung spricht die Aussage Gs laut Niederschrift am Gendarmerieposten O, wonach er für seine Arbeit lediglich das Essen und Quartier bekommen habe. Die Wahl solcher Wortfolgen in Polizeiprotokollen bei Ausländereinvernahmen darf jedoch nicht überbewertet werden, da es in diesem heiklen Bereich auf Nuancen ankommt und leicht Mißverständnisse auftreten können, die sich ungewollt in eine Naturalentlohnung suggerierenden Formulierungen niederschlagen können. Besondere Umstände, die die Qualifikation der Verköstigung und Übernachtung des Ausländers als das Motiv für dessen Arbeitsleistung erkennen ließen, sind nicht hervorgekommen. Es liegt der Fall im Gegenteil so, daß schon nach dem äußeren Erscheinungsbild des Sachverhalts kein klarer (insbesondere zeitlicher) Zusammenhang zwischen den Arbeitsleistungen des Ausländers und den Bewirtungen bzw Übernachtungen besteht: Vielmehr liegen diese "Leistungen" wenn nicht überhaupt so doch ganz überwiegend zeitlich getrennt von den Arbeitsleistungen des Ausländers und ist auch nicht im Entferntesten eine Art wertmäßiger "Umrechnungsschlüssel" erkennbar.

Zusammenfassend ist festzuhalten, daß nach den Ergebnissen des Ermittlungsverfahrens die Darstellung des Berufungswerbers, G habe ihm gegenüber unentgeltlich und freiwillig ganz kurzfristige Arbeitsleistungen aus freundschaftlicher Gefälligkeit erbracht, nicht mit der für ein Strafverfahren notwendigen Sicherheit widerlegt werden konnte.

4.2.2. Im Hinblick auf C:

Im Falle Cs wurde keine analoge Freundschaftsbeziehung zum Berufungswerber behauptet. Diesbezüglich ist allerdings von Bedeutung, daß C nach den Angaben beider Ausländer vor der Gendarmerie nur einmal mitkam und zwar um sich nach einem gebrauchten Motorrad umzusehen (was mit den Angaben des Berufungswerbers insofern übereinstimmt, als dieser ihm tatsächlich ein gebrauchtes Moped verkauft haben will). Nach übereinstimmender Darstellung der beiden Ausländer habe C seinem Freund G bei der Arbeit geholfen, weil er diesem gefällig sein wollte.

Dafür, daß C - entgegen diesen übereinstimmenden Darstellungen - nicht G eine Gefälligkeit erwies, sondern mit dem Berufungswerber einen Vertrag über ein Arbeitsverhältnis oder ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis schloß, sind keine Anhaltspunkte hervorgekommen. Keinen ausreichenden gegenteiligen Anhaltspunkt bildet die im Gendarmerieprotokoll enthaltene Formulierung der Aussage Cs, er erhalte "für die Arbeit bei K" (dh nach dem Gesagten: für die Unterstützung Gs aus Gefälligkeit G gegenüber) nur das Essen und die Unterkunft. Daraus erhellt lediglich die Problematik der Verwendung dieser Formulierung, nicht eine "Naturalentlohnung" durch den Berufungswerber, also durch eine Person als jene, der gegenüber die Arbeitsleistung erbracht wurde.

Auch im Hinblick auf C kann daher (selbst auf der zweifelhaft gebliebenen - Grundlage der Annahme, daß er einmal beim Berufungswerber genächtigt und von diesem etwas zu essen bekommen hatte) eine Erbringung einer naturalentlohnten Arbeitsleistung gegenüber dem Berufungswerber nicht mit der für ein Strafverfahren notwendigen Sicherheit als erwiesen angesehen werden.

4.3. Aus diesen Gründen war spruchgemäß zu entscheiden.

Im übrigen weist der unabhängige Verwaltungssenat darauf hin, daß unter der hier abgelehnten Annahme des Vorliegens von entgeltlichen Vertragsverhältnissen wegen der Beschränkung der geschuldeten Leistung auf das Ausstemmen (je) eines Fensters (oder bzw eines Teiles davon) von nicht dem AuslBG unterliegenden Werkverträgen auszugehen wäre.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. Langeder

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