VwSen-550096/5/Gf/Ka VwSen550097/5/Gf/Ka VwSen550098/5/Gf/Ka VwSen550099/5/Gf/Ka

Linz, 07.08.2003

 VwSen-550096/5/Gf/Ka VwSen-550097/5/Gf/Ka VwSen-550098/5/Gf/Ka
VwSen-550099/5/Gf/Ka Linz, am 7. August 2003

DVR.0690392
 

B E S C H L U S S
 
 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Grof aus Anlass der Anträge der B und B, vertreten durch RA M, auf Einleitung des Nachprüfungsverfahrens und Erlassung einer Einstweiligen Verfügung auf Grund des Oö. Vergabenachprüfungsgesetzes vom 31. Juli 2003 bzw. vom 4. August 2003 beschlossen:

I. Der Nachprüfungsantrag vom 31. Juli 2003 wird wegen Nichtverständigung der Auftraggeberin als unzulässig zurückgewiesen.

II. Der Nachprüfungsantrag vom 4. August 2003 wird mangels eines tauglichen Anfechtungsgegenstandes als unzulässig zurückgewiesen.

III. Die Anträge auf Erlassung einer Einstweiligen Verfügung werden infolge Unzulässigkeit der ihnen zu Grunde liegenden Nachprüfungsanträge als unzulässig zurückgewiesen.

Rechtsgrundlage:

§ 66 Abs. 4 AVG.

Begründung:

1.1. Mit einem (erstmals) am 31. Juli 2003 um 16.00 Uhr persönlich beim Oö. Verwaltungssenat eingebrachten Schriftsatz hat die Rechtsmittelwerberin gemäß § 3 bzw. § 11 des Oö. Vergabenachprüfungsgesetzes, LGBl.Nr. 153/2002 (im Folgenden: OöVergNPG), einen Antrag auf Einleitung des Nachprüfungsverfahrens vor Zuschlagserteilung sowie einen Antrag auf Erlassung einer Einstweiligen Verfügung (im Folgenden: EV) aus Anlass der Ausschreibung von Erd-, Baumeister- und Rohrverlegungsarbeiten im offenen Verfahren durch die Gemeinde Taufkirchen gestellt.

Begründend wurde darin im Wesentlichen ausgeführt, dass einerseits die Ausscheidung ihres Angebotes durch die Auftraggeberin sowie deren Zuschlagsentscheidung vom 21. Juli 2003 angefochten werde. Dies zum einen deshalb, weil die Ausschreibung weder Zuschlags- noch Eignungskriterien enthalten habe, die eine Prüfung der Angebote ermöglicht hätten. Zum anderen sei sie sowohl Billigst- als auch Bestbieterin gewesen. Außerdem sei trotz wiederholter Aufforderung keine den Kriterien des § 100 des Bundesvergabegesetzes, BGBl.Nr. 99/2002 (im Folgenden: BVergG), entsprechende Mitteilung erfolgt. Ebenso sei seitens der Auftraggeberin eine vertiefte Angebotsprüfung unterlassen bzw. der Beschwerdeführerin hiezu keine Stellungnahmemöglichkeit eingeräumt worden. Schließlich träfen aber auch die von der Auftraggeberin angenommenen Ausscheidungsgründe (ausstehende Sozialversicherungsbeiträge, fehlende Referenzen) tatsächlich nicht zu; vielmehr habe sich die Rechtsmittelwerberin beispielsweise zur - infolge Eigenleistungen möglichen - Reduzierung der Straßeninstandsetzungskosten gerade deshalb entschlossen, um den Angebotspreis möglichst niedrig halten und solcherart ein dringend benötigtes Referenzprojekt erlangen zu können.

Da sie seit der Angebotseröffnung am 27. Mai 2003, bei der sie als Billigstbieterin hervorgegangen war, mit hoher Wahrscheinlichkeit mit der Zuschlagserteilung rechnen habe können, seien sohin von ihr im Hinblick auf den mit 18. August 2003 projektierten Baubeginn bereits entsprechende Dispositionen getroffen worden, sodass ihr im Falle der Zuschlagserteilung an einen Mitbieter ein Schaden in Höhe von 68.958 Euro entstehen würde. Zudem seien Kosten für die Angebotslegung in Höhe von 3.000 Euro angefallen und schließlich würden auch acht Mitarbeiter nicht mehr weiter beschäftigt werden können.

1.2. Mit hg. Schriftsatz vom 4. August 2003, Zlen. VwSen-550096/3/Gf/Ka u.a., wurde die Beschwerdeführerin darauf hingewiesen, dass sich aus den von der Auftraggeberin übermittelten Unterlagen, nämlich aus dem Telefax-Journal des Gemeindeamtes Taufkirchen vom 1. August 2003, ergebe, dass dieser der Nachprüfungsantrag am 31. Juli 2003 um 16.07 Uhr - und somit erst nach dessen Einbringung beim Oö. Verwaltungssenat - per Telefax übermittelt wurde und sich damit insgesamt im Lichte des § 3 Abs. 2 OöVergNPG als unzulässig erweise; gleichzeitig wurde der Rechtsmittelwerberin im Rahmen des Parteiengehörs die Möglichkeit eingeräumt, hiezu bis zum 6. August 2003 Stellung zu nehmen.

1.3. Daraufhin hat die Beschwerdeführerin in einer am selben Tag der Auftraggeberin um 12.01 Uhr per Telefax übersendeten Mitteilung eingestanden, dass die Verständigung von der Einbringung des Nachprüfungsantrages am 31. Juli 2003 verspätet erfolgte und diese gleichzeitig auf die neuerliche Stellung eines Nachprüfungsantrages hingewiesen.

1.4. Unmittelbar darauf - nämlich um 13.39 Uhr dieses Tages - hat die Rechtsmittelwerberin die zuvor unter 1.1. dargestellten Nachprüfungsanträge wiederum durch persönliche Abgabe neuerlich und inhaltsgleich beim Oö. Verwaltungssenat eingebracht.

Eine weitere Äußerung innerhalb der Stellungnahmefrist erfolgte nicht.

2. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch ergänzende eigenständige Ermittlungen; da bereits durch diese in Verbindung mit dem Parteienvorbringen der entscheidungswesentliche Sachverhalt zu klären war, konnte im Übrigen gemäß § 12 Abs. 2 Z. 1 OöVergNPG von der Durchführung einer öffentlichen Verhandlung abgesehen werden.

3. Über die gegenständlichen Anträge hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

3.1. Vorauszuschicken ist, dass der Oö. Verwaltungssenat im Rahmen des Nachprüfungsverfahrens - auch wenn dies im OöVergNPG nicht ausdrücklich angeordnet ist - das AVG anzuwenden hat.

Dies folgt aus der Überlegung, dass im Zuge der Vergabe eines öffentlichen Auftrages, die dem BVergG unterliegt, danach zu differenzieren ist, dass das der Auftragsvergabe vorgelagerte Verfahren, das letztlich dazu dient, einen Vertrag zwischen der öffentlichen Hand und einem von mehreren sich beworben habenden Bietern abzuschließen, zur sogenannten "Privatwirtschaftsverwaltung" zählt und damit systematisch besehen einen Teil des Zivilrechts bildet (vgl. den 2. bis 4. Teil des BVergG). Demgegenüber fällt die Rechtmäßigkeitskontrolle dieses Auswahlverfahrens in den Bereich des öffentlichen Rechts, weil die Entscheidung der Kontrollinstanz ausschließlich aufgrund gesetzlicher Vorgaben und damit unabhängig von einer allfälligen Willensübereinstimmung mit den Verfahrensparteien getroffen wird (siehe den 5. Teil des BVergG und das OöVergNPG).

Im Vergabenachprüfungsverfahren wird der Oö. Verwaltungssenat (bzw das Land Oberösterreich als dessen Rechtsträger) daher nicht als Privatrechtssubjekt, sondern zum Zweck der Besorgung behördlicher Aufgaben tätig, sodass er insoweit gemäß Art. II Abs. 2 Z. 2 EGVG subsidiär (vgl. Art. 14b Abs. 3 B-VG) zu jenen im OöVergNPG festgelegten Verfahrensvorschriften auch das AVG anzuwenden hat, obwohl dies im OöVergNPG selbst nicht ausdrücklich angeordnet ist.

3.2. Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu § 63 Abs. 5 AVG - die auf den vorliegenden Fall deshalb zu übertragen ist, weil diese in gleicher Weise die Befristung eines Rechtsmittels regelt -, sind mehrere physisch getrennte Schriftsätze dann und insoweit als rechtliche Einheit anzusehen, als diese jeweils noch innerhalb der gesetzlich zur Verfügung gestellten Frist eingebracht wurden (vgl. die Nachweise bei W. Hauer - O. Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens, 5. Aufl., Wien 1996, 518).

3.2.1. Gemäß § 3 Abs. 1 OöVergNPG kann ein Unternehmer, der ein Interesse am Abschluss eines dem BVergG unterliegenden Vertrages behauptet, beim Oö. Verwaltungssenat vor der Zuschlagserteilung die Nachprüfung einer nach § 20 Z. 13 BVergG gesondert anfechtbaren Entscheidung des Auftraggebers wegen Rechtswidrigkeit beantragen, sofern ihm durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht. Spätestens gleichzeitig mit der Einbringung des Nachprüfungsantrages hat der Unternehmer den Auftraggeber elektronisch oder mittels Telefax nachweislich von der beabsichtigten Einleitung des Nachprüfungsverfahrens zu verständigen, wobei in dieser Verständigung die geltend gemachte Rechtswidrigkeit zu bezeichnen ist (§ 3 Abs. 2 OöVergNPG).

Nach § 6 Abs. 2 Z. 3 OöVergNPG ist ein auf § 3 Abs. 1 OöVergNPG gestützter Nachprüfungsantrag unzulässig, wenn die in § 3 Abs. 2 OöVergNPG vorgesehene Verständigung nicht erfolgte.

Gemäß § 9 OöVergNPG i.V.m. Teil II Z. 1 der Anlage zum OöVergNPG beträgt die Frist zur Einbringung eines Nachprüfungsantrages dann, wenn im Unterschwellenbereich eine sonstige Feststellung des Auftraggebers während der Angebotsfrist angefochten wird, 7 Tage, bzw. dann, wenn im Unterschwellenbereich die Zuschlagsentscheidung angefochten wird, nach § 9 OöVergNPG i.V.m. Teil II Z. 1 der Anlage zum OöVergNPG und i.V.m. § 100 Abs. 2 BVergG 14 Tage.

3.2.2. Im gegenständlichen Fall wird auch von der Rechtsmittelwerberin selbst nicht bestritten, dass der unter 1.1. angeführte Nachprüfungsantrag bereits zu einem Zeitpunkt beim Oö. Verwaltungssenat eingebracht wurde - 31. Juli 2003, 16.00 Uhr -, zu dem die Auftraggeberin davon noch nicht verständigt war, weil dieser die dementsprechende Nachricht erst um 16.07 Uhr desselben Tages per Telefax übermittelt wurde.

Dieser Antrag ist daher, weil er dem Erfordernis des § 3 Abs. 2 OöVergNPG nicht gerecht wurde, gemäß § 6 Abs. 2 Z. 3 OöVergNPG in toto unzulässig.

3.2.3. Dadurch, dass am 4. August 2003 ein inhaltsgleicher, diesmal jedoch den Anforderungen des § 3 Abs. 2 OöVergNPG entsprechender Nachprüfungsantrag eingebracht wurde, gilt dieser Mangel nach der zuvor angesprochenen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. oben, 3.2.) im Ergebnis als grundsätzlich geheilt; dies jedoch nur insoweit, als die Sanierung noch innerhalb der gesetzlichen Rechtsmittelfrist erfolgte.

Im vorliegenden Fall trifft dies allerdings nur für den gegen die Zuschlagsentscheidung gerichteten Antrag, für den eine Zweiwochenfrist vorgesehen ist, zu, weil die neuerliche Einbringung des Nachprüfungsantrages noch am letzten Tag dieser Frist erfolgte.

Demgegenüber konnte aber hinsichtlich des gegen die Ausscheidung ihres Angebotes durch die Auftraggeberin gerichteten Antrages auf Grund dessen neuerlicher Einbringung am 4. August 2003 keine Heilung eintreten, weil die insoweit gesetzlich vorgesehene Wochfrist bereits am 21. Juli 2003 zu laufen begonnen und sohin am 28. Juli 2003 geendet hatte. Diesbezüglich war daher der Nachprüfungsantrag schon aus diesem Grund unzulässig - ganz abgesehen davon, dass sich dieser insoweit zudem auch gegen eine nicht gesondert anfechtbare Entscheidung i.S.d. § 20 Z. 13 lit. b BVergG richtet (vgl. ausdrücklich 1087 BlgNR, 21. GP, 20), zu deren Behandlung der Oö. Verwaltungssenat gemäß § 2 Abs. 2 i.V.m. § 3 Abs. 1 OöVergNPG nicht zuständig ist.

3.3.1. Hinsichtlich der sonach verbliebenen Anfechtung der Zuschlagsentscheidung ergibt sich nach entsprechender Mitteilung durch die Gemeinde Taufkirchen, dass am 21. Juli 2003 vier (von insgesamt fünf) Bietern per Telefax ein Schreiben folgenden Inhalts übermittelt wurde:

Mit weiterem Schreiben vom 31. Juli 2003 wurde der Rechtsmittelwerberin ausdrücklich bestätigt, dass diese Mitteilung als "Zuschlagsentscheidung lt. BVergG § 100" zu werten war.

3.3.2. Nach § 100 Abs. 1 BVergG hat der Auftraggeber den Bietern gleichzeitig, unverzüglich und nachweislich elektronisch oder mittels Telefax mitzuteilen, welchem Bieter der Zuschlag erteilt werden soll; ein unter Verstoß gegen die nach dieser Bestimmung bestehende Verpflichtung zur Mitteilung der Zuschlagsentscheidung erfolgter Zuschlag ist nichtig.

Aus der Verwendung der Mehrzahlform "den Bietern" und des Wortes "gleichzeitig" geht insgesamt zweifelsfrei hervor, dass damit nur eine gleichzeitige Verständigung sämtlicher am konkreten Vergabeverfahren teilgenommen habender Bieter gemeint sein kann.

Die Auftraggeberin hat also im gegenständlichen Fall dem Erfordernis des § 100 Abs. 1 BVergG offenkundig schon insofern nicht entsprochen, als nicht alle Bieter gleichzeitig verständigt wurden, wenn das vorangeführte Schreiben vom 21. Juli 2003 allseits unbestritten einem der fünf Bieter nicht übermittelt wurde.

Darüber hinaus leidet diese Mitteilung aber auch insoweit an einem essentiellen inhaltlichen Mangel, weil sie gerade keine Bekanntgabe dahin, welchem Bieter der Zuschlag erteilt werden soll, enthält. Ohne eine inhaltliche Festlegung i.S.d. § 20 Z. 42 BVergG kann aber von einer Zuschlagsentscheidung schlechthin nicht gesprochen werden.

Damit stellt das Schreiben der Auftraggeberin vom 21. Juli 2003 aber bloß eine unverbindliche Information über die beabsichtigte Nichtannahme eines Angebotes, nicht jedoch eine i.S.d. § 3 Abs. 1 OöVergNPG i.V.m. § 20 Z. 13 lit. a sublit. aa BVergG anfechtbare Zuschlagsentscheidung dar.

Im Ergebnis bedeutet dies wiederum, dass der vorliegende Nachprüfungsantrag gleichfalls - insoweit mangels eines tauglichen Anfechtungsgegenstandes - unzulässig ist.

3.4. Das OöVergNPG enthält selbst keine Regelung dahin, wie über einen unzulässigen Nachprüfungsantrag förmlich zu entscheiden ist.

Aus der subsidiären Anwendbarkeit des AVG (vgl. dazu vorhin, 3.1.) ergibt sich jedoch, dass dieser förmlich zurückzuweisen ist.

3.5. Nach § 11 OöVergNPG hat der Oö. Verwaltungssenat auf Antrag durch EV unverzüglich vorläufige Maßnahmen zu ergreifen, sobald das Nachprüfungsverfahren vor Zuschlagserteilung einzuleiten ist. Ein Nachprüfungsverfahren ist gemäß § 10 Abs. 2 OöVergNPG jedoch nur dann einzuleiten, wenn sich der Nachprüfungsantrag zur weiteren Behandlung als geeignet erweist.

3.5.1. Daraus folgt zum einen, dass dann, wenn der Nachprüfungsantrag selbst unzulässig ist, auch der damit verbundene Antrag auf EV ins Leere gehen muss.

3.5.2. Zum anderen resultiert aus dem Konnex zwischen § 11 und § 10 Abs. 2 Oö. VergNPG hinsichtlich der Wahrung der durch § 15 Abs.1 leg.cit. vorgegebenen Wochenfrist insgesamt, dass sich die letztgenannte Bestimmung a priori nur auf zulässige Anträge auf Erlassung einer EV beziehen kann.

Zeiten zur Ermittlung bzw Klärung der Frage der Zulässigkeit und Plausibilität (vgl. § 10 Abs. 1 OöVergNPG) des Nachprüfungsantrages selbst bzw des Antrages auf Erlassung einer EV, die durch die gesetzliche Mitwirkungsbefugnis der Verfahrensparteien bedingt sind und nach entsprechender Gewährung nicht mehr der Dispositionsbefugnis des Oö. Verwaltungssenates unterliegen - wie zB Fristen, die einer Partei zur Entsprechung eines Mängelbehebungsauftrages oder für die Abgabe einer Stellungnahme, etc, gewährt werden müssen -, sind daher in diese nicht einzurechnen.

3.5.3. Im gegenständlichen Fall hat sich der Antrag auf Erlassung einer EV infolge Unzulässigkeit des diesem zu Grunde liegenden Nachprüfungsantrages als unzulässig erwiesen, sodass nach dem zuvor Ausgeführten hier schon aus diesem Grund die Wochenfrist des § 15 Abs. 1 OöVergNPG nicht zum Tragen kam.

Ungeachtet dessen wäre aber diese Frist ohnehin eingehalten worden: Denn der - allein fristauslösende - neuerliche, mit einem Antrag auf Erlassung einer EV verbundene Nachprüfungsantrag wurde erst am 4. August 2003 eingebracht. Selbst wenn man aber die Frist als bereits mit dem Erstantrag (31. Juli 2003) zu laufen begonnen ansähe, würde sich die gegenständliche Entscheidung noch als rechtzeitig erweisen, weil der Antragstellerin mit h. Schriftsatz vom 4. August 2003 das Recht eingeräumt wurde, zur Frage der spätestens gleichzeitigen Verständigung der Auftraggeberin bis zum 6. August 2003, 13.00 Uhr, schriftlich Stellung zu nehmen; dieser Zeitraum ist aber in die Wochenfrist nicht einzurechnen.

Somit liegt aber die der Beschwerdeführerin am 7. August 2003 per Telefax zugestellte Entscheidung in jedem Falle noch innerhalb der in § 15 Abs. 1 OöVergNPG normierten Frist.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

1. Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

2. Im gegenständlichen Verfahren sind Stempelgebühren in Höhe von insgesamt 52 Euro angefallen; ein entsprechender Zahlschein liegt bei.
 

Dr. Grof