Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-550101/7/Gf/Rt

Linz, 15.09.2003

 

 VwSen-550101/7/Gf/Rt Linz, am 15. September 2003

DVR.0690392
 

 

 

E R K E N N T N I S

 

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine

 

 

II. Kammer

 

 

unter dem Vorsitz von Dr. W e i ß,

in Anwesenheit des Berichters Dr. G r o f

und des Beisitzers Mag. S t i e r s c h n e i d e r,

 

über den Antrag der E, E, W, vertreten durch die RAe Dr. J S u.a., B, W, auf Nichtigerklärung der Ausschreibung bezüglich der Auftragsvergabe "Lieferung von Straßenverkehrszeichen 2003" des Landes Oberösterreich, zu Recht erkannt:

 

 

Der Antrag wird als unbegründet abgewiesen.

 

Rechtsgrundlage:

§ 13 OöVergNPG i.V.m. § 66 Abs. 4 AVG.

 

 

Entscheidungsgründe:

 

 

1.1. Das Land Oberösterreich hat als Auftraggeber am 19. Juni 2003 im Supplement zum Amtsblatt der EU (19/06/2003-S116, Dok.Nr. 104191-2003) sowie in der Amtlichen Linzer Zeitung vom 26. Juni 2003, Folge 13, S. 29, einen Auftrag im Oberschwellenbereich betreffend die Lieferung von insgesamt ca. 6.000 Verkehrszeichen an 32 Straßenmeistereien in Oberösterreich im offenen Verfahren ausgeschrieben.

 

1.2. Mit ihrem am 7. August 2003 zur Post gegebenen Schriftsatz hat die Rechtsmittelwerberin aus Anlass dieser Ausschreibung u.a. nach § 3 des Oö. Vergabenachprüfungsgesetzes, LGBl.Nr. 153/2002 (im Folgenden: OöVergNPG), einen auf Nichtigerklärung der Ausschreibung gerichteten Antrag auf Einleitung des Nachprüfungsverfahrens vor Zuschlagserteilung gestellt.

 

Als Beschwerdepunkt i.S.d. § 2 Abs. 2 OöVergNPG wurde die Verletzung im subjektiven Recht auf Durchführung eines gesetzeskonformen Vergabeverfahrens i.S.d. § 21 Abs. 1 des Bundesvergabegesetzes, BGBl.Nr. I 99/2002 (im Folgenden: BVergG), geltend gemacht.

 

Begründend wird dazu zunächst ausgeführt, dass die Angebotsbewertung zwar nach dem Billigstbieterprinzip erfolgen solle, das "Angebot" des Auftraggebers (i.e.: die Ausschreibungsunterlage i.S.d. § 20 Z. 6 BVergG) jedoch deswegen gegen das Gebot der Kalkulierbarkeit der Angebotspreise verstoße, weil die ausgeschriebenen Positionen und damit auch die Einheitspreise für viele verschiedene Arten von Verkehrszeichen gelten würden. Da bei manchen Positionen kein Gesamtpreis anzugeben sei und dieser folglich auch nicht in die Angebotsbewertung einfließe, werde dadurch im Ergebnis ein wesentlicher Teil der ausgeschriebenen Leistungen gar nicht bewertet. Außerdem bestünde für frühere Lieferanten des Auftraggebers insofern ein Wettbewerbsvorteil, als diese ihre Angebotspreise auf Grund entsprechender Erfahrungen leichter kalkulieren könnten. Infolge unterschiedlicher Herstellungskosten verstoße die Regelung der Angebotsbewertung, wonach Haupt- und Nebenleistungen zusammengefasst werden, auch gegen die gesetzlichen Bestimmungen zur Erstellung des Leistungsverzeichnisses.

 

Dazu komme, dass ein Alternativangebot ohne Angabe von Gründen ausgeschlossen und die Ö-Norm EN-12889-1 nicht für verbindlich erklärt worden sei. Außerdem werde in der Leistungsbeschreibung nicht näher geregelt, was unter einer "gebörtelten Ausführung", unter "Gesamtauftragssumme" (im Zusammenhang mit einer Pönale) und unter "Gewährleistung" bzw. "Garantieerklärung" zu verstehen sei. Auch könne die Art der geforderten Sicherstellung nicht einseitig vom Auftraggeber festgelegt werden.

 

Letztlich verstoße auch die Anordnung, dass die Angebote erst eine Stunde nach dem Ende der Angebotsfrist zu öffnen sind, ebenso gegen die einschlägigen Rechtsvorschriften wie der Umstand, dass die Art der Informationsübermittlung in der Ausschreibung nicht festgelegt, die Nachweise der Leistungsfähigkeit nicht in die Ausschreibung aufgenommen, die Art der Unterrichtung der Bieter von der Einleitung eines Feststellungsverfahrens und die Zulässigkeit elektronischer Angebote nicht geregelt sowie Anordnungen über die Zulässigkeit von Subunternehmerleistungen nicht getroffen worden sind.

 

2. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Akt des Amtes der Oö. Landesregierung zu Zl. Serv-160499-2003 und die übermittelten Schriftsätze; da sich bereits aus diesen der entscheidungswesentliche Sachverhalt klären ließ und die Verfahrensparteien einen dementsprechenden Antrag nicht gestellt haben, konnte im Übrigen gemäß § 12 OöVergNPG von der Durchführung einer öffentlichen Verhandlung abgesehen werden.

 

 

3. Über die gegenständliche Beschwerde hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

 

 

3.1. Gemäß § 13 Abs. 1 OöVergNPG hat der Oö. Verwaltungssenat eine im Zuge eines Vergabeverfahrens ergangene Entscheidung eines Auftraggebers für nichtig zu erklären, wenn sie im Widerspruch zum BVergG steht und für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss ist; in diesem Zusammenhang kommt als eine Nichtigerklärung einer rechtswidrigen Entscheidung insbesondere auch die Streichung von für die Unternehmer diskriminierenden Anforderungen hinsichtlich technischer Leistungsmerkmale sowie der wirtschaftlichen oder finanziellen Leistungsfähigkeit in den Ausschreibungsunterlagen oder in jedem sonstigen Dokument des Vergabeverfahrens in Betracht.

 

3.2. Nach § 66 Abs. 3 BVergG ist (nicht die Ausschreibung selbst, sondern) die Ausschreibungsunterlage so auszuarbeiten, dass die Vergleichbarkeit der Angebote sichergestellt und die Preise ohne umfangreiche Vorarbeiten und ohne Übernahme nicht kalkulierbarer Risiken von den Bietern ermittelt werden können.

 

3.2.1. Diesbezüglich legt die Ausschreibungsunterlage - insbes. im Pkt. 4 ("Technische Vertragsbedingungen") und im Pkt. 6 (" Leistungsverzeichnis") - sowohl die Ausführung als auch die jeweilige Stückzahl der einzelnen Straßenverkehrszeichen detailliert fest.

 

Ob bei jenen Verkehrszeichen, die mit dem "Folientyp 2" auszuführen sind, vom Bieter in seinem Angebot tatsächlich kein Gesamtpreis anzugeben ist bzw. angegeben werden darf, kann (ebenso wie z.B. die Frage, ob unter "gebörtelter Ausführung" eine runde oder eckige Abbiegung des Schildrandes zu verstehen ist; vgl. dazu S. 9 f des Beschwerdeschriftsatzes) unschwer durch eine entsprechende Rückfrage beim Auftraggeber ermittelt werden. Selbst wenn dies zutreffen sollte und diese Verkehrszeichen - obwohl deren Gesamtpreis vom Auftraggeber jederzeit durch eine einfache Multiplikation ermittelt werden kann - damit nicht in die "Summe" i.S. der Seite 29 der Ausschreibungsunterlagen eingerechnet werden, bedeutet dies aber keineswegs, dass deshalb die Angebote aller Bieter untereinander nicht vergleichbar wären. Denn diese Nichteinrechnung würde dann offenkundig eben alle Auftragswerber in gleicher Weise treffen.

 

Dass aber im Zuge der Ermittlung des niedrigsten Preises neben - überdies jeweils auf gleiche Art und Weise gebildeten - Endsummen auch Zwischenergebnisse und Unterpositionen verglichen werden dürfen, ist durch das BVergG jedenfalls nicht ausgeschlossen.

 

3.2.2. Sollte es - wie dies der Beschwerdeführer darzutun versucht - für die Preiskalkulation eines auf die Herstellung von Straßenverkehrszeichen spezialisierten Unternehmens (vgl. Pkt. III.2.1.1. der Ausschreibung) tatsächlich nicht ausreichen, dass nach Pkt. 6 Pos. 2.0 der Ausschreibungsunterlage bloß eine Preisangabe für "Ronden", also den Aluminium-Formträgerkörper für die Folien, gefordert ist, sondern darüber hinaus auch die genaue Kenntnis der Anzahl der einzelnen Arten von Gefahren-, Vorschrifts- und Hinweiszeichen nötig sein (wobei der Auftraggeber in diesem Zusammenhang ersichtlich davon ausgeht, dass angesichts der gegenwärtig bestehenden EDV-Möglichkeiten der Frage, welche von mehreren unterschiedlichen Bilddateien dann im jeweiligen Einzelfall konkret aufzubringen ist, im Zusammenhang mit der Kalkulation des Gesamtpreises bloß eine gleichsam zu vernachlässigende Bedeutung zukommt), so kann die dementsprechende Information in gleicher Weise unschwer durch eine entsprechende Rücksprache beim Auftraggeber eingeholt werden.

 

Von der Übernahme eines "nicht kalkulierbaren Risikos" i.S.d. § 66 Abs. 3 BVergG durch Nichtangabe der genauen Stückzahl für die jeweils benötigte Art von Verkehrszeichen in der Ausschreibungsunterlage kann daher im Übrigen auch schon deshalb keine Rede sein, weil diese Bestimmung nicht den Zweck verfolgt, den Unternehmer jeglichen, sondern eben nur eines nicht kalkulierbaren Risikos seiner Kalkulation zu entheben.

 

In diesem Zusammenhang kann auch unter "Gesamtauftragssumme" i.S.d. Pkt. 3.6 ("Pönale") der Ausschreibungsunterlage vom eindeutigen Wortsinn ausgehend nur die betragsmäßige Höhe des gesamten Auftrages zu verstehen sein, sodass auch insoweit ersichtlich kein unkalkulierbares Risiko vorliegt.

 

3.2.3. Nach § 67 Abs. 3 BVergG ist anzugeben, ob der Zuschlag dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot oder - sofern der Qualitätsstandard der Leistung in den Ausschreibungsunterlagen klar und eindeutig definiert ist, sodass qualitativ gleichwertige Angebote sichergestellt sind - dem Angebot mit dem niedrigsten Preis erteilt werden soll; soll der Zuschlag dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot erteilt werden, so hat der Auftraggeber alle Zuschlagskriterien, deren Verwendung er vorsieht, im Verhältnis der ihnen zuerkannten Bedeutung anzugeben.

 

Daraus geht insgesamt hervor, dass eine Gewichtung der Zuschlagskriterien i.S.d. § 67 Abs. 3 zweiter Satz BVergG ausschließlich dann erforderlich ist, wenn eine Zuschlagserteilung für das technisch und wirtschaftlich günstigste Angebot vorgesehen ist.

 

Im gegenständlichen Fall ist jedoch - auch von der Beschwerdeführerin unbestritten - der Qualitätsstandard der zu erbringenden Leistung in der Ausschreibungsunterlage klar und eindeutig definiert, sodass eine Zuschlagserteilung nach dem niedrigsten Preis (vgl. Pkt. IV.2 der Ausschreibung bzw. Pkt. 1.7. der Ausschreibungsunterlage) vorgesehen ist.

 

Da somit eine Gewichtung der Zuschlagskriterien schon von Gesetzes wegen nicht erforderlich war, geht die in diesem Zusammenhang vorgebrachte Einwendung der Rechtsmittelwerberin, wonach ein Teil der ausgeschriebenen Leistungen "schlicht nicht bewertet " werden würde (vgl. S. 7 f des Beschwerdeschriftsatzes), von vornherein fehl.

 

3.2.4. Gemäß § 21 Abs. 1 BVergG sind öffentliche Aufträge unter Beachtung der gemeinschaftsrechtlichen Grundfreiheiten sowie des Diskriminierungsverbotes entsprechend den Grundsätzen des freien und lauteren Wettbewerbes und der Gleichbehandlung aller Bewerber und Bieter an befugte, leistungsfähige und zuverlässige Unternehmer zu angemessenen Preisen zu vergeben.

 

Diese Bestimmung bildet schon von ihrer Textierung her offenkundig keine Handhabe dafür, dass Bieter, die bereits früher einmal Lieferanten des Auftraggebers waren, vom gegenständlichen Vergabeverfahren auszuschließen sind, selbst wenn jene auf Grund ihrer solcherart erworbenen Erfahrung tatsächlich den von der Beschwerdeführerin behaupteten Vorteil einer leichteren Kalkulierbarkeit genießen sollten, im Gegenteil: Gerade ein solcherart motivierter Ausschluss hätte im Sinne dieser Vorschrift selbst einen diskriminierenden - weil sachlich nicht begründbaren - Effekt.

 

3.2.5. Nach § 76 Abs. 1 BVergG sind umfangreiche Leistungen in einem Leistungsverzeichnis aufzugliedern; dabei müssen gemäß § 76 Abs. 3 Z. 1 BVergG Gesamtleistungen so aufgegliedert werden, dass unter den einzelnen Positionen nur Leistungen gleicher Art und Preisbildungen aufscheinen, die auf Grund von Projektunterlagen oder anderen Angaben so genau wie möglich mengenmäßig zu bestimmen sind.

 

Dem entsprechend enthält die Ausschreibungsunterlage im gegenständlichen Fall im Pkt. 6 ("Leistungsverzeichnis") in Anlehnung an die durch die §§ 50 ff der Straßenverkehrsordnung vorgenommene Kategorisierung eine Gliederung der vom Auftragnehmer zu liefernden Verkehrszeichen in die Positionen "Gefahrenzeichen", "Vorschriftszeichen", "Hinweiszeichen und Zusatztafeln" sowie "Sonderformate", wobei diese jeweils nach Stückzahl, Ausführung und Folientyp weiter unterteilt sind.

 

Inwieweit durch diese Ausschreibungsunterlage sonach nicht den Anforderungen des § 76 BVergG entsprochen worden sein sollte, bleibt schlicht unerfindlich und wird Derartiges auch von der Beschwerdeführerin selbst nicht näher dargetan.

 

3.2.6. Gemäß § 69 Abs. 1 BVergG sind bei Aufträgen, die nach dem Kriterium des technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebotes zu vergeben sind, Alternativangebote zulässig.

 

Daraus folgt e contrario, dass bei solchen Aufträgen, die - wie hier - dem Angebot mit dem niedrigsten Preis erteilt werden sollen, (weil dabei der Qualitätsstandard der Leistung schon in den Ausschreibungsunterlagen klar und eindeutig definiert ist) ein Alternativangebot nicht in Betracht kommt.

 

Die Erklärung des Auftraggebers in Pkt. 1.8 der Ausschreibungsunterlage dahin, dass Alternativangebote nicht zulässig sind, bedurfte daher weder einer Begründung noch stellt diese einen Verstoß gegen das BVergG dar.

 

3.2.7. Nach § 76 Abs. 2 BVergG sind eigene Ausarbeitungen des Auftraggebers auf ein Minimum zu beschränken, wenn für die Beschreibung oder Aufgliederung bestimmter Leistungen geeignete Leitlinien - wie Ö-Normen oder standardisierte Leistungsbeschreibungen - vorhanden sind. Gemäß § 75 Abs. 2 Z. 1 lit. a BVergG sind technische Spezifikationen der Leistungsbeschreibung mit Bezugnahme auf Europäische Spezifikationen unter Beachtung nationaler Normen, mit denen europäische Normen umgesetzt werden, festzulegen.

 

Die Frage, ob aus diesen beiden Bestimmungen im gegenständlichen Fall - wie die Beschwerdeführerin meint - für den Auftraggeber tatsächlich die Verpflichtung resultiert hätte, die Ö-Norm EN-12899-1 dezidiert für verbindlich zu erklären, oder ob es nicht auch hingereicht hätte, bloß auf deren grundsätzliche Maßgeblichkeit hinzuweisen bzw. ob nicht einmal die Notwendigkeit einer diesbezüglichen Verweisung besteht, kann im gegenständlichen Fall aber schon deshalb auf sich beruhen, weil die Rechtsmittelwerberin nicht darzutun vermag, inwiefern selbst bei Zutreffen der von ihr vertretenen Auffassung der bloße Umstand der Nichtverweisung auf die in Rede stehende Ö-Norm einen wesentlichen Einfluss auf das Vergabeverfahren i.S.d. § 13 Abs. 1 Z. 2 OöVergNPG haben sollte.

 

Letzteres gilt mangels eines entsprechenden Beschwerdevorbringens im Übrigen auch für den Vorwurf, dass die Öffnung der Angebote nicht unmittelbar, sondern erst eine Stunde nach dem Ende der Angebotsfrist erfolgen soll (wobei hier offen bleiben kann, ob ein Zeitraum von einer Stunde noch unter den Begriff "unmittelbar" i.S.d. § 88 Abs. 1 BVergG zu subsumieren ist); dass in der Angebotsunterlage die Art der Informationsübermittlung nicht geregelt ist (wobei diesbezüglich § 22 Abs. 1 BVergG ohnehin eine subsidiäre gesetzliche Regelung trifft); dass die als erforderlich erachteten Nachweise über die Leistungs- und Zuverlässigkeit der Bieter nicht in die Ausschreibungsunterlage aufgenommen wurden (wobei Pkt. 1.12 der Unterlagen bloß die Vorgangsweise bezüglich "weiterer" Nachweise regelt, während - was die Beschwerdeführerin übersehen haben dürfte - die zum Beleg der wirtschaftlichen und technischen Leistungsfähigkeit erforderlichen Nachweise zum einen bereits in Pkt. 1.10 der Ausschreibungsunterlage, andererseits aber auch in Pkt. III.2.1. der Ausschreibung festgelegt werden); dass die Ausschreibungsunterlage keine Anordnung über die Art und Weise, wie die Bieter von der Einleitung eines Feststellungsverfahrens vor dem Bundesvergabeamt gemäß § 164 Abs. 4 BVergG zu verständigen sind, enthält (wobei diese Bestimmung im gegenständlichen Verfahren im Hinblick auf § 135 Abs. BVergG schon von vornherein nicht zur Anwendung kommen kann, weil der Auftraggeber nicht in den Vollziehungsbereich des Bundes fällt); dass die Zulässigkeit elektronischer Angebote nicht geregelt ist (wobei § 68 Abs. 1 BVergG bloß ein diesbezügliches Ermessen zu Gunsten des Auftraggebers, nicht aber einen subjektiven Rechtsanspruch der Bieter regelt); und dass entgegen § 70 Abs. 1 BVergG keine Bestimmungen über die Zulässigkeit von Subunternehmerleistungen getroffen wurden.

 

3.2.8. Im Ergebnis nicht nachvollziehbar ist schließlich auch der Vorwurf, dass durch Pkt. 3.3 der Ausschreibungsunterlage ("Gewährleistung") keine gesetzeskonforme Leistungsbeschreibung erfolgt sein soll, zumal diese Position ausdrücklich vorsieht, dass der Bieter für mit Folien des Typus 1 belegte Verkehrszeichen eine Haltbarkeitsgarantie von sieben Jahren und für mit Folien des Typus 2 belegte Verkehrszeichen eine solche von zehn Jahren "schriftlich zu bestätigen" hat und gerade damit die von der Beschwerdeführerin vermisste nähere vertragliche Spezifizierung des Garantiebegriffes ausdrücklich vorsieht.

 

3.2.9. Nach § 63 Abs. 2 BVergG können nach Wahl des zur Sicherstellung Verpflichteten einerseits Bargeld bzw. Bareinlagen und andererseits Bankgarantien oder Rücklassversicherungen dienen.

 

Wenn in der Ausschreibungsunterlage demgegenüber in Pkt. 3.7 ("Kautionen bzw. Sicherheiten") festlegt ist, dass "als Sicherstellung ...... ein Bankgarantiebrief" dient, so könnte dies auch dahin ausgelegt werden, dass damit e contrario andere Formen der Sicherstellung ausgeschlossen sind.

 

Eine derartige Interpretation erscheint jedoch auf Grund des Wortlauts der Ausschreibungsunterlage schon deshalb nicht zwingend, weil danach andere Sicherstellungsformen weder ausdrücklich ausgeschlossen sind noch daran gemäß § 98 BVergG die Rechtsfolge des zwingenden Ausscheidens des Angebotes geknüpft ist.

 

Bei verständiger Würdigung ist Pkt. 3.7. der verfahrensgegenständlichen Ausschreibungsunterlage vielmehr gesetzeskonform dahin zu interpretieren, dass die Forderung nach einer Bankgarantie nur den Regelfall der Sicherheitsleistung bezeichnet, während daneben auch zB auch die Stellung einer Kaution in Form von Bargeld oder einer Bareinlage - die für den Auftraggeber offenkundig ein wesentlich geringeres Risiko darstellt - zulässig ist.

 

3.3. Da sich somit im Ergebnis der Beschwerdevorwurf der Nichtigkeit der Ausschreibung als unzutreffend erwiesen hat, war der gegenständliche Nachprüfungsantrag gemäß § 13 OöVergNPG i.V.m. § 66 Abs. 4 AVG als unbegründet abzuweisen.

 

4. Mit dieser Entscheidung tritt gemäß § 11 Abs. 5 zweiter Satz letzter Halbsatz OöVergNPG auch die Einstweilige Verfügung des Oö. Verwaltungssenates vom 14. August 2003, Zl. VwSen-550100/7/Sr/Ri, ex lege außer Kraft, ohne dass es diesbezüglich einer gesonderten Feststellung im Spruch des vorliegenden Beschlusses bedarf.

 

Rechtsmittelbelehrung:

 

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

 

1. Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

 

2. Im gegenständlichen Verfahren sind Stempelgebühren in Höhe von insgesamt 13 Euro angefallen; ein entsprechender Zahlschein liegt bei.

 

 

Dr. W e i ß

 

 
 
 
 
 

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