Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-250511/43/Lg/Bk

Linz, 22.04.1997

VwSen-250511/43/Lg/Bk Linz, am 22. April 1997 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Ewald Langeder nach den am 29.

März, 29. April und am 11. November 1996 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlungen über die Berufung des Herrn Walter F, M, P, G, vertreten durch RA Dr. H, M, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Grieskirchen vom 12. Februar 1996, Zl. SV96-28-1995-Em, wegen Übertretungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes, BGBl.Nr.

218/1975 idF BGBl.Nr. 257/1995, zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verfahren eingestellt.

II. Es entfallen sämtliche Verfahrenskostenbeiträge.

Rechtsgrundlage:

Zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 5 Abs.2, 45 Abs.1 Z2 VStG.

Zu II.: § 66 Abs.1 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurden über den Berufungswerber zwei Geldstrafen in Höhe von je 5.000 S bzw zwei Ersatzfreiheitsstrafen in Höhe von je 28 Stunden verhängt, weil er in der Zeit von Anfang August 1995 bis 4.10.1995 die Arbeitsleistung des tschechischen Staatsangehörigen K Vladimir und in der Zeit von Anfang September 1995 bis 4.10.1995 die Arbeitsleistung des tschechischen Staatsangehörigen K Jan, beide Arbeitnehmer bei der B GmbH, in Tschechien, auf der Baustelle der Sparkasse in in Anspruch genommen habe, ohne daß die gemäß § 3 Abs.1 AuslBG für eine legale Ausländerbeschäftigung erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Papiere vorgelegen seien.

In der Begründung verweist das angefochtene Straferkenntnis auf die Niederschrift des Arbeitsinspektorates anläßlich der Baustellenkontrolle vom 4.10.1995, auf die Rechtfertigung des Berufungswerbers vom 17.1.1996, auf den demgemäß als erwiesen anzusehenden Sachverhalt sowie auf das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 13.12.1990, Zl. 90/09/0074.

2. In der Berufung wird dagegen im wesentlichen eingewendet:

Es sei nicht erwiesen, daß die Ausländer zur Tatzeit die im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses angegebenen Arbeiten ausgeführt hatten bzw daß die Ausländer von einer ausländischen Firma im Inland beschäftigt worden seien.

Wegen der Zusicherung der tschechischen Firma B sei der Berufungswerber davon ausgegangen, daß keine Beschäftigungsbewilligung notwendig sei. Deshalb sei kein Verschulden gegeben. Es lägen die Voraussetzungen des § 21 VStG vor.

3. Aus dem erstbehördlichen Akt ist ersichtlich:

3.1. Der Berufungswerber hatte dem Arbeitsinspektorat zwei mit "Werkvertrag" betitelte Schriftstücke vorgelegt:

Der "Werkvertrag Nr. " vom 14.8.1995 weist als Parteien die Firma F (Auftraggeber) und die Firma B, Budweis (Auftragnehmer), aus. In der Rubrik "Auftragsgegenstand" fehlt jegliche Angabe. Als "Leistungszeitraum" ist 10.8. bis 30.9.1995 angegeben. Als "Pauschalpreis" ist 330.000 ( ohne Währungsangabe) angeführt (Haftungsrücklaß 5 % im Pauschalpreis berücksichtigt).

Der "Werkvertrag Nr. " vom 19.12.1994 weist als Parteien die Firma F (Auftraggeber) und die Firma K, L (Auftragnehmer), aus. Als Auftragsgegenstand ist "Institut S, GWB, Musikschule, Sparkasse" angeführt. Als Leistungszeitraum ist 1.4.1995 bis 15.12.1995 angegeben. Als Pauschalpreis ist ATS 273.000 S angeführt (1/7 des Pauschalpreises, zahlbar monatlich im nachhinein, Rest nach Abnahme, Haftungsrücklaß 5 % im Pauschalpreis berücksichtigt).

3.2. Laut Niederschrift des erhebenden Organs des Arbeitsinspektorats bei der Baustellenkontrolle am 4.10.1995 sei der Ausländer K Jan bei Malerarbeiten und der Ausländer Vladimir K bei Parkettversiegelungsarbeiten angetroffen worden. K habe lt. Niederschrift angegeben, seit zwei Monaten für die Firma F als Maler zu arbeiten, aber bei einer tschechischen Firma beschäftigt zu sein. K habe lt.

Niederschrift angegeben, seit einem Monat für die Firma F als Maler zu arbeiten, aber bei einer tschechischen Firma beschäftigt zu sein.

3.3. Der Sohn des Berufungswerbers habe lt. Niederschrift des Erhebungsorganes des AI unter Verweigerung der Unterschrift angegeben: Es sei von Herrn E von der Firma B versichert worden, daß es keine Probleme mit diesem Vertrag gebe. Herr E sei auf der Baustelle gewesen und habe den ausländischen Arbeitnehmern Anweisungen auf tschechisch gegeben. Die Bodenschleifmaschine und das Malerwerkzeug stammten von der Firma F. Wer die Malerfarben bestellt hat, könne F nicht sagen.

3.4. In der Strafanzeige vertritt das Arbeitsinspektorat die Auffassung, der vorgelegte "Werkvertrag" sei ein "reiner Umgehungsvertrag des AuslBG". Wie weit die Firma B GmbH mit Sitz in Budweis "privat , Tel. , Autotel. " an diesem Vertrag beteiligt ist, sei im Ermittlungsverfahren festzustellen.

3.5. Auf der Anzeige befindet sich der Aktenvermerk, daß lt.

Firmenbuch kein inländischer Betriebssitz der Firma B GmbH vorhanden sei.

3.6. In der Aufforderung zur Rechtfertigung vom 19.12.1995 ist alternativ ein Verstoß iSv § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG und ein Verstoß iSv § 28 Abs.1 Z1 lit.b AuslBG vorgeworfen.

3.7. In einer Stellungnahme vom 10.1.1996 vertritt das Arbeitsmarktservice die Auffassung, je nach Gültigkeit bzw Scheincharakter des Werkvertrags sei ein Verstoß gegen § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG bzw § 28 Abs.1 Z1 lit.b AuslBG anzunehmen. Der Vertrag mit der Firma K sei ein reiner Umgehungsvertrag.

3.8. In der Rechtfertigung vom 17.1.1996 argumentiert der Berufungswerber, zwischen dem Berufungswerber und den Ausländern habe kein Rechtsverhältnis bestanden. Es habe lediglich einen Werkvertrag zwischen der Firma F und der Firma B gegeben. Der Abschluß dieses Werkvertrags unterliege nicht dem AuslBG. Im übrigen sei dem Berufungswerber von der Firma B zugesichert worden, daß keine Beschäftigungsbewilligung notwendig sei. Es liege daher kein Verschulden vor. Hilfsweise beruft sich der Berufungswerber auf § 21 VStG.

3.9. In der Stellungnahme des Arbeitsinspektorats vom 6.2.1996 wird die Auffassung vertreten, daß beide "Werkverträge" Umgehungsgeschäfte seien. Aus den Werkverträgen gehe das Werk nicht hervor, die ausländischen Arbeitnehmer seien voll in den Arbeitsablauf der Firma F integriert gewesen und die Werkzeuge und Maschinen seien von der Firma F beigestellt worden.

4. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung stellte der Berufungswerber über seinen Rechtsvertreter die Situation folgendermaßen dar:

Zwischen dem Berufungswerber und der Firma B habe ein Werkvertrag bestanden. Die Firma B habe mit den gegenständlichen Ausländern Sub-Werkverträge abgeschlossen.

Die beiden Ausländer seien daher zum Berufungswerber in überhaupt keinem Rechtsverhältnis und zur Firma B in keinem Beschäftigungsverhältnis gestanden. Bei den beiden Ausländern handle es sich um selbständige Gewerbetreibende.

Zum Beweis legte der Vertreter des Berufungswerbers die Gewerbescheine der Ausländer und ihre Werkverträge mit der Firma B vor. Aus diesen geht hervor, daß die Ausländer Tischler sind und der Auftragsgegenstand in der Verlegung von 600 m2 Parkettböden in der Sparkasse G bestand.

Der Vertreter der belangten Behörde legte zwei Werkverträge des Berufungswerbers mit zwei weiteren Tschechen vor, die sich mit dem oben zitierten "Werkvertrag Nr. " hinsichtlich Auftragsgegenstand ("Institut S, GWB, Musikschule Sparkasse) vollständig und hinsichtlich des Leistungszeitraumes im wesentlichen decken.

Der Berufungswerber sagte aus, beim Auftragsgegenstand habe es sich um die Parkettverlegung der Sparkasse G gehandelt.

Das Auftragsvolumen habe 300.000 S betragen. Er sei in Terminnot gewesen und habe daher diese Arbeit vergeben müssen. Herr E habe ihm erklärt, daß auf Werkvertragsbasis alles legal sei. Die Bezahlung sei an die Firma B erfolgt.

Die Tschechen seien keinen Weisungen vom Personal der Firma F unterlegen. Sie seien ja als Tischler Vollprofis gewesen, die selbst wußten, was zu tun war. Es sei lediglich besprochen worden, wie der Boden zu verlegen sei, und zwar im Sinne vom Verlegemustern. Es habe keine seitens der Firma F vorgeschriebenen Arbeitszeiten gegeben, de facto hätten die Tschechen im eigenen Interesse "voll" gearbeitet. Die Tschechen hätten selbständig und nicht koordiniert mit dem Personal der Firma F gearbeitet. Material und Werkzeug (dieses allerdings nur bestehend aus einer Handkreissäge und einer Bodenschleifmaschine) sei von der Firma F beigestellt worden. Daß einer der beiden Ausländer bei Malerarbeiten betreten wurde, könne sich der Berufungswerber nur aus einer momentanen Gefälligkeit erklären, die mit dem zwischen ihm und der Firma B geschlossenen Werkvertrag nichts zu tun habe.

Der Zeuge Reinhard F (Sohn) bestätigte, daß die Tschechen mit der Verlegung des Parkettbodens der Sparkasse Grieskirchen befaßt waren. Die Malerarbeiten seien von firmeneigenem Personal gemacht worden.

Der Zeuge E sagte aus, er sei Gesellschafter aber nicht Geschäftsführer der Firma B, einer GmbH nach tschechischem Recht. Die Firma habe ihren Sitz in Budweis, aber keinen Sitz in Österreich. Die Firma B habe verschiedene tschechische Gewerbeberechtigungen, darunter eine, die (nach tschechischem Recht) auch die Berechtigung für Bodenlegearbeiten umfaßt.

Die Geschäftstätigkeit der Firma B bestehe auch darin, in Österreich Aufträge zu aquirieren, und - gewinnbringend - an tschechische Subunternehmer zu vergeben.

So auch im gegenständlichen Fall. Auftragsgegenstand sei die Verlegung von ca 600 m2 Parkettböden im Wert von 300.000 S in der Sparkasse Grieskirchen gewesen. Der Vertrag sei, der Erinnerung von E nach, etwa im Juli 1995 abgeschlossen worden. Leistungszeitraum seien ca zwei Monate gewesen.

Dazu, warum die Einfügung des Auftragsgegenstandes im vom Berufungswerber vorgelegten Vertrag ("Werkvertrag Nr.

120995") fehlt, konnte der Zeuge nichts sagen, es sei aber klar gewesen, worum es sich in der Sache handelte.

Er selbst habe den Arbeitsfortschritt kontrolliert bzw mit der Firma F diesbezüglich Kontakt gehalten, um spätere Beanstandungen hintanzuhalten. Anweisungen habe er den Tschechen nicht erteilt. Die Tschechen seien ja als Selbständige tätig gewesen. Daß es bei der selbständigen Tätigkeit der Tschechen in Österreich gewerberechtliche Probleme geben hätte können, sei bewußt riskiert worden. Wie in die Niederschrift des Erhebungsbeamten das Wort "beschäftigt" gelangte, könne sich der Zeuge nicht erklären.

Die Abrechnung sei in Teilrechnungen nach dem Baufortschritt erfolgt. Der letzte Teilbetrag sollte nach Abnahme des Werks der Firma F durch den Architekten ihres Auftraggebers erstattet werden. Dazu sei es allerdings nicht gekommen, da vorher die Betretung durch das AI erfolgt sei.

Übereinstimmend erklärten der Berufungswerber und der Zeuge E, daß nur der in Rede stehende Vertrag zur Durchführung gelangt sei, nicht auch die sonstigen aktenkundigen "Verträge" der Firma F mit den Tschechen K, G und P. K und K seien nur einmal in Österreich gewesen und zwar zur Durchführung der gegenständlichen Bodenverlegearbeiten. E fügte hinzu, bei den von den einzelnen Tschechen mit der Firma F abgeschlossenen "Verträgen" habe es sich um reine Scheinverträge gehandelt, die hergestellt worden seien, um den Tschechen die Erlangung der Aufenthaltsbewilligung zu erleichtern. Das Gesamtauftragsvolumen sei zwischen K und K geteilt worden. Da ein Mann die Arbeit nicht alleine schaffen konnte, sei (von der Firma B) zunächst der Vertrag mit K, dann jener mit K geschlossen worden. Jeder habe seinen Teilbereich etappenweise fertig gemacht und sei dementsprechend bezahlt worden. Eine genauere Leistungsumschreibung in den Werkvertragsurkunden habe es nicht gegeben.

Über das Rechtsverhältnis zwischen der Firma B und den tschechischen Vertragspartnern sagte der Zeuge E aus: Es würden jeweils Werkverträge abgeschlossen. Diese würden bei manchen tschechischen Partnern bis zu 80 % seiner Kapazität in Anspruch nehmen. Die tschechischen Partner seien nicht verpflichtet, die Aufträge anzunehmen oder gehindert, Aufträge von Dritten anzunehmen. Es gebe eine "grundsätzliche Vereinbarung" zwischen den tschechischen Partnern und der Firma B, dann, wenn sich aus der Auftragslage der Firma B heraus Gelegenheit dazu ergibt, sich zwecks Eintritts über geschäftliche Verhandlungen (über einen Werkvertrag) zu treffen. Aus dieser "grundsätzlichen Vereinbarung" entstünden keine Pflichten für die Firma B oder für die tschechischen Partner.

Die gegenständlichen Ausländer seien allerdings bei weitem nicht im angesprochenen Ausmaß für die Firma B tätig gewesen. K und K seien vor den verfahrensgegenständlichen Verträgen nur in losem Kontakt mit der Firma B gestanden, nicht jedoch in Erfüllung von Werkverträgen (oder sonstwie) für die Firma B tätig gewesen. Es habe sich bei der Erfüllung des Werkvertrags, der zwischen der Firma F und der Firma B geschlossen worden war, um den einzigen Einsatz iSd Kooperation der Ausländer mit der Firma B in einem Zeitraum von etwa je einem halben Jahr vor und nach der Tätigkeit der Ausländer bei der Sparkasse Grieskirchen gehandelt. Einzige Ausnahme sei ein Auftrag für K mit einem Auftragsvolumen von 10.000 S gewesen. K habe außerdem privat für einen Gesellschafter der Firma B (für Herrn H) gearbeitet.

Weiters sagte der Zeuge E hinsichtlich der verfahrensgegenständlichen Ausländer aus: Es habe seitens der Firma B kein Weisungsrecht gegenüber den Ausländern in persönlicher oder fachlicher Hinsicht gegeben. Ein Einfluß auf die Zeiteinteilung von K und K sei nicht genommen worden. Einer Kontrolle sei lediglich die Termineinhaltung bzw die Qualität der Arbeit unterlegen. Eine persönliche Erfüllungspflicht sei nicht vereinbart (bzw Vertretung möglich) gewesen. Es sei vorgesehen gewesen, daß die Ausländer - wegen der räumlichen Entfernung - von der Firma E zur Verfügung gestellte Arbeitsgeräte benutzen. K verfüge über eine eigene Tischlerei, K nicht.

Der Zeuge K sagte aus, er sei selbständiger Tischler und Bodenleger mit entsprechendem Gewerbeschein. 1994 sei mit der Firma B eine unbefristete Vereinbarung über die Kooperation getroffen worden. Es sei keine Entlohnung vorgesehen gewesen sondern Aussicht auf einzelne Aufträge eröffnet worden. Es sei vorgesehen gewesen, daß dann, wenn die Firma B einen Auftrag hatte, sich jemand von der Firma B mit dem Zeugen das Projekt gemeinsam ansehen und über das Zustandekommen des Vertrags und die Höhe des Entgelts in Verhandlung treten sollte. So sei es im verfahrensgegenständlichen Fall dann auch gewesen. Über diese Baustelle existiere auch ein schriftlicher Vertrag zwischen dem Zeugen und der Firma B. De facto habe er im Zeitraum von ca je einem halben Jahr vor und nach der Baustelle Sparkasse Grieskirchen von dritter Seite keine Aufträge gehabt.

Den "Vertrag" mit der Firma F aus dem Jahr 1994 habe der Berufungswerber unterschrieben, weil er sich davon eine Erleichterung des Umganges mit den Behörden erwartet hatte.

Verpflichtet habe er sich damit zu nichts. Der Zeuge ließ auch durchblicken, daß er, wenn keine behördlichen Hindernisse entgegenstünden, bereit wäre, direkt Aufträge von österreichischen Geschäftspartnern entgegenzunehmen.

Die konkrete Baustelle sei seine einzige in Österreich gewesen. Er habe, ebenso wie K, Parkettböden verlegt. Die Feststellung in der Niederschrift, F sei "Chef" gewesen, sei inhaltlich unrichtig. Die Tschechen hätten bei der Betretung nur gesagt, sie seien bei einer tschechischen Firma beschäftigt. Auf näheres Befragen, ob er damit meine, daß die Firma B Arbeitgeber sei bzw ob er die Frage überhaupt genau verstanden hätte, war vom Zeugen keine klare Antwort herauszubekommen, weil er offensichtlich die rechtlichen Implikationen der Fragestellung nicht verstand. Er sei in Tschechien als Selbständiger versichert. Eine Beschäftigung als Maler hätten die Tschechen bei der Betretung keinesfalls angegeben. Sie seien auch nicht als Maler tätig gewesen, sondern hätten allenfalls die Ränder ausgebessert, wo Boden und Wände zusammenstoßen.

Es habe keine Zusammenarbeit mit Personal der Firma F gegeben. Wären Probleme aufgetreten, hätten sich die Tschechen an Herrn E gewendet.

Der Zeuge K konnte nicht vernommen werden. Er befand sich nicht an seiner Heimatadresse (weil er, nicht im Auftrag der Firma B, an einem anderen Ort in Tschechien arbeitete) und war offensichtlich nicht daran interessiert, die Mühe der Anreise nach Linz auf sich zu nehmen (so - nach Mitteilung des Zeugen E - die Auskunft der Gattin des Zeugen K ihm gegenüber).

Der Zeuge P (AI) gab an, einen der Tschechen bei Malerarbeiten, den anderen beim Bodenschleifen angetroffen zu haben. Die beiden Ausländer hätten - ohne Begründung angegeben, keine Beschäftigungsbewilligung zu brauchen. Die Tschechen hätten ausdrücklich gesagt bei einer tschechischen Firma beschäftigt zu sein. Der Eintrag: "beschäftigt bei Firma F" sei durch den Zeugen aufgrund der Aussage "ich bin bei einer tschechischen Firma beschäftigt und arbeite in Österreich bei der Firma F in P" erfolgt. Er habe die Aussage so verstanden, daß die Tschechen in Tschechien einen tschechischen Arbeitgeber hätten, unabhängig von ihrer Beschäftigung bei der Firma F. Als Vorgesetzten hätten die Tschechen Herrn F angegeben.

5. Der unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

5.1. Gemäß § 28 Abs.1 Z1 AuslBG in der zur Tatzeit geltenden Fassung ist strafbar, wer a) entgegen dem § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§ 4) noch eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§ 14) ausgestellt wurde, oder b) entgegen dem § 18 die Arbeitsleistungen eines Ausländers, der von einem ausländischen Arbeitgeber ohne einen im Bundesgebiet vorhandenen Betriebssitz im Inland beschäftigt wird, in Anspruch nimmt, ohne daß für den Ausländer eine Beschäftigungsbewilligung (§ 18 Abs.1, 4 und 7) erteilt wurde, ...

Gemäß § 2 Abs.2 AuslBG in der zur Tatzeit geltenden Fassung gilt als Beschäftigung die Verwendung a) in einem Arbeitsverhältnis b) in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis, sofern die Tätigkeit nicht aufgrund gewerberechtlicher oder sonstiger Vorschriften ausgeübt wird, c) in einem Ausbildungsverhältnis, d) nach den Bestimmungen des § 18 oder e) überlassener Arbeitskräfte iSd § 3 Abs.4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl.Nr. 196/1988.

Gemäß § 2 Abs.3 AuslBG in der Tatzeit geltenden Fassung sind den Arbeitgebern gleichzuhalten a) in den Fällen des Abs.2 lit.b die inländischen Vertragspartner jener Personen, für denen Verwendung eine Beschäftigungsbewilligung erforderlich ist, b) in den Fällen des Abs.2 lit.c und d der Inhaber des Betriebes, in dem ein Ausländer beschäftigt wird, oder der Veranstalter und c) in den Fällen des Abs.2 lit.e auch der Beschäftiger iSd § 3 Abs.3 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes.

Gemäß § 2 Abs.4 erster Satz AuslBG in der zur Tatzeit geltenden Fassung ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung iSd Abs.2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

Gemäß § 3 Abs.1 AuslBG in der zur Tatzeit geltenden Fassung darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung erteilt wurde, oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein besitzt.

Gemäß § 18 Abs.1 AuslBG in der zur Tatzeit geltenden Fassung bedürfen Ausländer, die von einem ausländischen Arbeitgeber ohne einen im Bundesgebiet vorhandenen Betriebssitz im Inland beschäftigt werden, soweit im folgenden nichts anderes bestimmt ist, einer Beschäftigungsbewilligung.

Gemäß § 19 Abs.3 erster Satz AuslBG in der zur Tatzeit geltenden Fassung ist der Antrag auf Ausstellung einer Sicherungsbescheinigung bzw Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung dann, wenn kein Arbeitgeber im Bundesgebiet vorhanden ist, für den Fall, daß eine Person iSd § 2 Abs.3 vorhanden ist, von dieser, in allen anderen Fällen vom Ausländer zu beantragen.

5.2. Nach übereinstimmenden Angaben des Berufungswerbers und des Zeugen E bestand zwischen dem Berufungswerber und der Firma B ein Vertrag über die Verlegung von Parkettböden in der Sparkasse Grieskirchen im Umfang von 600 m2 zu einem Preis von 300.000 S.

Der Richtigkeit dieser Behauptung steht die "Mangelhaftigkeit" der im erstbehördlichen Verfahren vorgelegten Urkunden nicht zwingend entgegen, da der Abschluß von Werkverträgen nicht formgebunden ist und mündliche Vereinbarungen daher beachtlich sind. Daß eine Vereinbarung des angegebenen Inhalts vorlag, konnte im Verfahren vor dem unabhängigen Verwaltungssenat nicht widerlegt werden. Auch die belangte Behörde ging, wie der Vorwurf der Inanspruchnahme betriebsentsandter Ausländer zeigt, zumindest implizit von einer dahingehenden Sachverhaltsannahme aus.

Hervorzuheben ist, daß nach den Ergebnissen des Ermittlungsverfahrens der Vertrag zwischen der Firma B und der Firma F auf die gegenständliche Parkettverlegung gerichtet war und nicht auf die Überlassung von Arbeitskräften. Damit erledigt sich auch der denkbare - alternative - Tatvorwurf einer Beschäftigung der Ausländer durch den Berufungswerber iS von § 2 Abs.2 lit.d iVm § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG.

Ferner schließt die hier getroffene Sachverhaltsannahme eine "direkte" Beschäftigung der Ausländer durch den Berufungswerber iS von § 2 Abs.2 lit.a bzw § 2 Abs.2 lit.b iVm § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG aus, da kein Rechtsverhältnis zwischen den Ausländern und dem Berufungswerber bestand. Insbesondere lag kein Entlohnungsanspruch der Ausländer gegenüber dem Berufungswerber vor, welcher sowohl für ein Arbeitsverhältnis als auch für ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis wesentlich ist.

Im angefochtenen Straferkenntnis wurde die Beschäftigung der Ausländer durch die Firma B gleichsam als selbstverständlich vorausgesetzt. Im Verfahren vor dem unabhängigen Verwaltungssenat behauptete der Berufungswerber, daß im Verhältnis der Firma B zu den Ausländern keine Beschäftigung sondern Werkverträge ("Subunternehmerschaft") vorgelegen seien. Zum Beweis legte der Berufungswerber Werkverträge zwischen der Firma B und den beiden Ausländern vor, die die Verlegung von insgesamt 600 m2 Parkettboden in der Sparkasse Grieskirchen zu einem bestimmten Preis beinhalten.

Das Arbeitsinspektorat vertrat die Auffassung, daß es sich dabei um im nachhinein aufgesetzte Schriftstücke handle, was sich einerseits aus der zu späten Vorlage und andererseits daraus ergebe, daß die Verträge gerade jene Werkvertragskriterien enthielten, die in den im erstbehördlichen Verfahren vorgelegten Urkunden gefehlt hätten. Der unabhängige Verwaltungssenat vermag sich dieser Argumentation nicht anzuschließen. Aus der späten Vorlage geht zwingend weder die "verspätete" Verfassung der Schriftstücke noch die "Verspätung" der Abschlüsse der diesbezüglichen Vereinbarungen hervor. Dabei ist zu berücksichtigen, daß der Zeuge E, welcher erstmals vom unabhängigen Verwaltungssenat einvernommen wurde, stets und bereits geraume Zeit vor der Vorlage dieser Urkunden deren Vorhandensein behauptete (und zwar in Übereinstimmung mit der Aussage des Zeugen K) und außerdem dezidiert bezeugte, daß diese Urkunden nicht rückdatiert wurden. Ferner ist zu bedenken, daß es sich dabei um Schriftstücke aus dem Bereich einer Firma handelte, gegen die sich der Vorwurf des gegenständlichen strafbaren Verhaltens nicht gerichtet hat.

Der unabhängige Verwaltungssenat geht daher davon aus, daß die vorgelegten Urkunden die vor Beginn der Parkettverlegungsarbeiten getroffenen Vereinbarungen zwischen der Firma B und den Ausländern wiedergibt.

Problematisieren läßt sich die Behauptung des Berufungswerbers, es hätten Werkverträge mit Selbständigen vorgelegen, eher aus dem Blickwinkel der Niederschrift des Erhebungsorgans bei der Betretung und der Aussage des Zeugen K im Rahmen der öffentlichen mündlichen Verhandlung, da in beiden Fällen das Wort "beschäftigen" vorkommt. Dazu ist zunächst zu bemerken, daß sich die Einvernahme des Ausländers in der öffentlichen mündlichen Verhandlung aufgrund von Verständigungsschwierigkeiten selbst mit Dolmetsch schwierig gestaltete, sodaß Mißverständnisse bei der Betretung, die ohne Dolmetsch stattfand, keineswegs auszuschließen sind, zumal es sich beim Begriff der "Beschäftigung" um einen komplexen terminus technicus handelt, der, soll er einschlägig verstanden werden, ein entsprechendes Maß an juristischen Vorkenntnissen voraussetzt. Der Versuch, in der öffentlichen mündlichen Verhandlung die Situation aufzuklären, zeigte, daß zwischen dem Erhebungsbeamten und dem Ausländer zumindest ein Mißverständnis dahingehend entstanden war, daß der Beamte meinte, der Ausländer habe zum Ausdruck bringen wollen, er sei in Österreich beim Berufungswerber, in Tschechien bei einer tschechischen Firma beschäftigt. Die Aussagen des Ausländers auch im Rahmen der öffentlichen mündlichen Verhandlung können nicht dahingehend verstanden werden, daß er meinte, die Firma B sei sein Arbeitgeber gewesen.

Vielmehr betonte der Ausländer als Zeuge - im Gegensatz zu einer solchen Deutung - nachdrücklich seine Position als selbständiger Unternehmer mit tschechischer Gewerbeberechtigung.

Mit dieser Darstellung des Zeugen K harmoniert auch die (mangels gegenteiliger Anhaltspunkte nicht widerlegbare) Behauptung, daß der Ausländer den Auftrag erst nach Besichtigung der Baustelle und der Vereinbarung eines Preises übernommen hatte sowie der Umstand, daß er "als Professionist" keiner fachlichen Anweisungen bedurfte (so der Berufungswerber und dessen Sohn für beide Ausländer).

Daß die Ausländer irgendwelchen Weisungen in persönlicher Hinsicht, insbesondere Arbeitszeitregelungen unterlagen, ist im Ermittlungsverfahren nicht hervorgekommen, enthält doch nicht einmal die anläßlich der Betretung verfaßten Niederschriften Angaben über eine Arbeitszeit udgl.

Es wurde im Gegenteil unwiderlegt bezeugt, daß im Rechtsverhältnis zwischen der Firma B und den beiden Ausländern keine persönlichen oder fachlichen Weisungen vorgesehen waren und daß insbesondere kein Einfluß auf die Zeiteinteilung genommen wurde. Dies ist daher ebenso als erwiesen anzunehmen, wie die Angaben des Zeugen E über die Vertretungsmöglichkeit und die Arbeits- bzw Betriebsmittel.

Im Zweifel war den Angaben des Zeugen E über die Frequenz der Tätigkeit der Ausländer für die Firma B Glauben zu schenken. Danach waren beide Ausländer nur im Rahmen des verfahrensgegenständlichen Auftrags für die Firma B tätig, wobei für K ein weiterer Auftrag mit einem Auftragswert von 10.000 S hinzukommt. Der "Privatauftrag" Ks, für einen der Gesellschafter der B GmbH Tischlereiarbeiten zu machen, ist im gegenständlichen Fall irrelevant, könnte aber mit eine Erklärung für die Aussage Ks bieten, er habe 1995 nicht für Dritte sondern für die "Firma B" Aufträge erfüllt, wobei er nicht zwischen der juristischen Person und dem einzelnen Gesellschafter unterschied.

Andererseits ist von der Richtigkeit der Angabe Ks auszugehen, daß er außerhalb der angesprochenen Aufträge keine gewerbeeinschlägigen Aufträge von Gewicht von dritter Seite angenommen hatte. Für K ist - im Zweifel - anzunehmen, daß er überhaupt nur im Rahmen des gegenständlichen Projekts für die Firma B tätig wurde.

6. Nach den Ergebnissen des Ermittlungsverfahrens ist davon auszugehen, daß die Ausländer in keinem Rechtsverhältnis zum Berufungswerber sondern lediglich in einem Rechtsverhältnis zur Firma B standen. Bei dem letztgenannten Rechtsverhältnis handelte es sich um eine in persönlicher Unabhängigkeit erbrachte Erfüllung von Zielschuldverhältnissen. Ein Arbeitsverhältnis zwischen der Firma B und den Ausländern ist daher auszuschließen.

Denkbar wäre es allerdings, die Werkvertäge zwischen der Firma B und den Ausländern als arbeitnehmerähnliches Verhältnis zu deuten und sohin eine Beschäftigung der Ausländer durch die Firma B anzunehmen, was den Tatvorwurf der Inanspruchnahme von Arbeitsleistungen betriebsentsandter Ausländer durch den Berufungswerber stützen könnte.

Dazu ist allerdings folgendes zu bemerken: Schon aufgrund des verschachtelten Beschäftigungsbegriffes des AuslBG erscheint unklar, ob der Beschäftigungsbegriff des § 18 Abs.1 AuslBG auch den "Arbeitnehmerähnlichen" umfaßt.

Bejahendenfalls wäre nicht nur die schwierige Rechtsfrage der Abgrenzung des Begriffes der Arbeitnehmerähnlichkeit involviert, sondern der betroffene inländische Unternehmer mit inhaltlich unklaren und faktisch kaum leistbaren Nachforschungspflichten über die (sich zumindest schwergewichtig im Ausland abspielende) Beziehung des ausländischen Unternehmens zu Ausländern belastet. Ferner wäre die Interpretationsbedürftigkeit der Einschränkung des § 2 Abs. 2 lit.b AuslBG (insbesondere hinsichtlich der "sonstigen Vorschriften") zu beachten. Dazu treten weitere, das Verständnis erschwerende Bestimmungen, wie die Beurteilung nach dem "wahren wirtschaftlichen Gehalt" (§ 2 Abs.4 AuslBG).

Es liegt auf der Hand, daß für einen juristischen Laien die Rechtslage - wohl nicht nur in "Grenzfällen" - nicht mehr durchschaubar ist. Eine solche Situation allein begründet jedoch im allgemeinen keinen entschuldigenden Rechtsirrtum.

Vielmehr wäre der Beschuldigte verpflichtet, sich bei der zuständigen Behörde über die Rechtslage zu erkundigen. Diese Erkundigungspflicht ist jedoch dann nicht zielführend, wenn die zuständige Behörde selbst mit der rechtlichen Beurteilung überfordert wäre. Ein solcher Fall liegt hier vor:

Im Kern geht es um die Frage, unter welchen Voraussetzungen Zielschuldverhältnisse ("Werkverträge") Arbeits-(Dauerschuld-)Verhältnissen gleichzuhalten sind. Diese Frage ist in der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zum arbeitnehmerähnlichen Verhältnis keineswegs hinreichend geklärt. Der Versuch des Gesetzgebers, die "Werkverträge" im ASVG zu erfassen, löste eine Flut - überwiegend sehr kritischer - Stellungnahmen in der fachwissenschaftlichen Literatur und in den Medien aus (vgl. zur Problematik grundlegend und statt vieler weiterer Tomandl, "Werkverträge" und Sozialversicherung, 1996). Der Gesetzgeber benötigte für diesen Versuch zwei Anläufe (BGBl.Nr. 411/1996; zuvor: BGBl.Nr. 201/1996). Die "zur Klärung" geschaffene Bestimmung (§ 4 Abs.5 ASVG) wurde aber vom Verfassungsgerichtshof gerade wegen gravierender Unklarheiten aufgehoben (Erkenntnis vom 14. März 1997, G 392, 398/96-18, S 77 ff). Die Schlußfolgerungen für die "noch dünnere" Regelung der Arbeitnehmerähnlichkeit im AuslBG liegen auf der Hand, wobei darauf hinzuweisen ist, daß für Strafbestimmungen - wegen der Eingriffsintensität vergleichsweise hohe Anforderungen unter dem Blickwinkel des Legalitätsprinzips zu stellen sind (vgl. zB Öhlinger, Verfassungsrecht, 2. Auflage, 1995, S 205 mwN; ähnliches ergibt sich aus Art.7 MRK - vgl. Mayer, B-VG, 1994 S 441 mit Rechtsprechungsnachweisen). Unter diesen Voraussetzungen waren aber weder dem Berufungswerber noch der zuständigen Behörde (an die sich der Berufungswerber im Rahmen seiner Erkundigungspflicht zu wenden gehabt hätte) ausreichende Rechtskenntnisse dahingehend, unter welchen Voraussetzungen in persönlicher Unabhängigkeit erbrachte Erfüllungen von Zielschuldverhältnissen zwischen dem ausländischen Geschäftspartner und dessen Auftragnehmern als Beschäftigung iSd § 18 Abs.1 iVm § 2 Abs.2 lit.c, § 2 Abs.3 lit.b und § 28 Abs.1 Z1 lit.b AuslBG zu werten sind, zuzumuten. Das Vertrauen des Berufungswerbers, rechtmäßig gehandelt zu haben, entschuldigt ihn daher.

Aus diesem Grund war spruchgemäß zu entscheiden.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Dr. Langeder

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