Linz, 26.04.1996
VwSen-250515/23/Lg/Bk Linz, am 26. April 1996 DVR.0690392
E r k e n n t n i s
Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Ewald Langeder nach der am 15.
April 1996 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung des Herrn I B, K, vertreten durch RAe Dr. L, Dr. E, G, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Steyr vom 29. Jänner 1996, Zl.
Ge-889/95, wegen Übertretungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes, zu Recht erkannt:
I. Das angefochtene Straferkenntnis wird dem Grunde nach bestätigt und die Berufung insoweit abgewiesen. Die Geldstrafe wird jedoch auf 5.000 S und die Ersatzfreiheitsstrafe auf 28 Stunden herabgesetzt.
II. Die Kosten des Verfahrens vor der belangten Behörde ermäßigen sich auf 500 S. Zum Verfahren vor dem unabhängigen Verwaltungssenat ist kein Kostenbeitrag zu leisten.
Rechtsgrundlage:
Zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 16 Abs.2, 19 VStG; § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG idF BGBl.Nr. 257/1995.
Zu II.: §§ 64 Abs.1, 65 VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde über den Berufungswerber eine Geldstrafe von 10.000 S bzw eine Ersatzfreiheitsstrafe von 48 Stunden verhängt, weil er es als handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma B Gaststättenbetriebsgesellschaft mbH in S, zu vertreten habe, daß die kroatische Staatsbürgerin J D am 9.8.1995 um 19.00 Uhr und am 28.8.1995 um 19.45 Uhr durch oa Firma im Lokal "Cafe Z" als Kellnerin beschäftigt wurde, ohne daß die für eine legale Ausländerbeschäftigung gemäß § 3 AuslBG erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Papiere vorgelegen seien.
In der Begründung verweist das angefochtene Straferkenntnis auf die Anzeige der Bundespolizeidirektion Steyr. Wegen einer bereits rechtskräftigen Vorstrafe (Straferkenntnis des Magistrates der Stadt Steyr vom 3.1.1996, Zl. Ge-1159/95) liege eine Wiederholung vor.
2. In der Berufung wird dagegen eingewendet, es sei beabsichtigt gewesen, daß die Ausländerin als Gesellschafterin in die GesmbH eintrete. Sie habe sich daher nur zum Zweck der Beobachtung des Geschäftsbetriebs im Lokal befunden. Sie sei jedoch nie als Kellnerin beschäftigt gewesen.
3. Aus dem in der öffentlichen mündlichen Verhandlung vorgehaltenen Akt ist ersichtlich:
Laut Anzeige vom 29.8.1995 wurde die Ausländerin am 9.8.1995 von BI G und BI T bzw am 28.8.1995 von BI T und GI S eindeutig bei der Ausübung von Kellnertätigkeiten betreten.
B habe zu seiner Rechtfertigung angegeben, daß er schon öfters beim AMS bezüglich jugoslawischen Personals vorstellig geworden sei. Bisher habe er aber kein solches erhalten. Somit sei ihm nichts anderes übrig geblieben, als Ausländerinnen ohne Beschäftigungsbewilligung in seinem Lokal zu beschäftigen.
Bei seiner Einvernahme am 24.10.1995 durch die belangte Behörde gab B an, er gebe zu, daß die Ausländerin am 28.8.1995 um 19.45 Uhr in seinem Lokal als Kellnerin gearbeitet habe, sie sei jedoch nur zur Probe beschäftigt gewesen. B habe sich bemüht, für die Ausländerin eine Arbeitsbewilligung zu erhalten. Er habe sich auch bemüht österreichische Arbeitskräfte einzustellen, es sei jedoch trotz Vorsprache beim Arbeitsamt nicht möglich gewesen, österreichisches Personal zu bekommen.
4. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung sagte der Berufungswerber, die Gesellschafterrolle der Ausländerin sei deshalb geplant worden, weil eine Beschäftigungsbewilligung für die Ausländerin nicht erlangt werden konnte. Der abschlägige Bescheid des Arbeitsmarktservice sei etwa im August 1995 eingetroffen. Er habe eine Arbeitskraft benötigt.
Die Arbeiten der Ausländerin im August hätten den Zweck gehabt, herauszufinden, ob sie zu dieser Arbeit geeignet war und ob sie Spaß an der Arbeit habe. Eine Entlohnung habe es dafür nicht gegeben. Die Ausländerin habe im August 1995 beim Berufungswerber gewohnt. Sie hätte dies aber auch gedurft, wenn sie nicht gearbeitet hätte. Es sei der Hilfszweck im Vordergrund gestanden.
Während dieser "Probezeit" von insgesamt etwa 14 Tagen habe die Ausländerin drei Tage nur zugesehen, später mitgeholfen.
Nach diesen ersten drei Tagen sei sie fast jeden Tag im Lokal gewesen. Sie sei aber stets freiwillig gekommen. Es habe keine vorgeschriebenen Arbeitszeiten gegeben. Nach 14 Tagen hätte die Ausländerin zu arbeiten aufgehört, weil die Polizei gesagt hatte, daß dies eine illegale Beschäftigung sei.
Die Ausländerin sei hierauf nach Kroatien gefahren und erst im Dezember zur Unterzeichnung des Notariatsakts wieder aufgetaucht. Im Jänner/Februar 1996 habe sie "als Gesellschafterin" als Kellnerin im Lokal gearbeitet. Hierauf sei sie mit einem Mann wieder verschwunden. Für die Übernahme der Geschäftsanteile habe die Ausländerin nichts bezahlt, darauf sei kein Wert gelegt worden. Die vom Berufungswerber bezahlten Notariatskosten sollten später vom "Lohn" (!) abgezogen werden.
Ein Meldungsleger sagte in der öffentlichen mündlichen Verhandlung zeugenschaftlich aus: Die Ausländerin sei zweimal betreten worden, wie sie Getränke herrichtete. Der Berufungswerber habe gesagt, er stehe vor dem Problem, daß er keine Österreicherin bekomme und für eine Ausländerin keine Beschäftigungsbewilligung bekomme. Es sei damals auch gesagt worden, daß die Ausländerin für Kost und Quartier arbeite.
Bei der ersten Betretung sei bloß eine Abmahnung, noch keine Anzeige erfolgt.
5. Der unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:
Der Berufungswerber selbst räumt ein, daß er mit der Ausländerin einen Arbeitskräftebedarf abdecken wollte. Die GesmbH-Konstruktion sei wegen des Scheiterns des Beschäftigungsbewilligungsantrages gewählt worden, aber zur Zeit der Betretung noch nicht aktuell gewesen.
Der vom Berufungswerber behauptete Zweck der Arbeit "Probe" - ist nicht glaubwürdig, weil dafür nicht das vom Berufungswerber selbst angegebene und mit den vorgeworfenen Betretungstagen übereinstimmenden Volumen - gut zwei Wochen - bei einem Lokal wie dem beschriebenen notwendig ist.
Daß diese "Probearbeit" rein humanitären Zweck hatte, erscheint im Hinblick auf den Arbeitskräftebedarf unwahrscheinlich. Vielmehr stand - in der vom Berufungswerber selbst gegenüber einem Meldungsleger plastisch zum Ausdruck gebrachten "Notsituation" - der Beschäftigungszweck im Vordergrund. Dies zeigt sich auch im Verfahren wegen der Beschäftigung einer anderen Ausländerin im Oktober 1995 (vgl. dazu die Erkenntnisse des unabhängigen Verwaltungssenates des Landes Oberösterreich vom heutigen Tage, Zl. VwSen - 250513, 250514) sowie im Vorliegen einer mittlerweile rechtskräftig gewordenen einschlägigen Vorstrafe des Berufungswerbers.
Wenn auch eine Geldentlohnung nicht nachgewiesen werden konnte, so steht doch fest, daß die Ausländerin beim Berufungswerber Kost und Quartier, somit einen (in ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes anerkannten) Naturallohn bekam. Die sinngemäße Behauptung des Berufungswerbers, diese Leistungen hätten keinen Zusammenhang mit den Arbeitsleistungen der Ausländerin gehabt, erscheint im Hinblick auf den dominanten Zweck des Einsatzes der Ausländerin, nämlich die Deckung des Arbeitskräftebedarfs, unwahrscheinlich.
Starre, im voraus geplante Arbeitszeiten dürfte es nicht gegeben haben. Andererseits ist anzunehmen, daß sich die Anwesenheit der Ausländerin im Lokal vernünftig in den Betriebsablauf eingliederte. Daß ein zumindest rudimentäres Weisungsverhältnis bestand, ergibt sich schon aus der Behauptung des Berufungswerbers, die Ausländerin zur Probe eingesetzt zu haben, was voraussetzt, daß die Ausländerin unter ähnlichen Bedingungen arbeitete, wie dies zumindest für das ursprünglich geplante Arbeitsverhältnis vorgesehen war. Dabei erscheint beachtlich, daß die Tätigkeit der Ausländerin ihrer Natur nach keine häufige Aktualisierung eines Weisungsverhältnisses erforderte.
Über ein sonstiges Einkommen verfügte die Ausländerin nach Aussage des Berufungswerbers zum Tatzeitpunkt nicht.
In Zusammenschau dieser Umstände gelangte der unabhängige Verwaltungssenat zur Auffassung, daß die Ausländerin zum Berufungswerber in einem Rechtsverhältnis stand, bei welchem die Merkmale der persönlichen Abhängigkeit zwar möglicherweise nicht so stark ausgeprägt waren wie bei einem "klassischen" Arbeitsverhältnis, gleichwohl jedoch wirtschaftliche Unselbständigkeit gegeben war und daher zumindest ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis vorlag.
Daher hatte der Berufungswerber den ihm vorgeworfenen Tatbestand in objektiver Hinsicht verwirklicht. Da auch keine Entschuldigungsgründe ersichtlich sind, erfolgte die Bestrafung des Berufungswerbers dem Grunde nach zu Recht.
Ein allfälliger Rechtsirrtum wäre vorwerfbar.
Zur Strafhöhe ist zu bemerken, daß kein Wiederholungsfall vorliegt, da die im angefochtenen Straferkenntnis bezogenen Vorstrafen zum Tatzeitpunkt noch nicht rechtskräftig waren (vgl. dazu zB das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 25. September 1992, Zl. 92/09/0017). Die gesetzliche Mindeststrafe betrug daher zum Tatzeitpunkt 5.000 S. Bei Zugrundelegung der im angefochtenen Straferkenntnis angeführten finanziellen Verhältnisse des Berufungswerbers und dem Fehlen überwiegender Milderungsgründe iSd § 20 VStG erscheint die Geldstrafe in Höhe von 5.000 S und eine Ersatzfreiheitsstrafe von 28 Stunden als angemessen. Eine Anwendung des § 21 Abs.1 VStG kommt schon deshalb nicht in Betracht, weil das Verschulden des Berufungswerbers nicht hinter dem deliktstypischen Schuldgehalt zurückblieb.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.
Für den O.ö. Verwaltungssenat:
Dr. Langeder
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