VwSen-250516/12/Kon/Fb

Linz, 14.05.1996

VwSen-250516/12/Kon/Fb Linz, am 14. Mai 1996 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch das Mitglied Dr. Robert Konrath über die Berufung des Herrn H S, R, W, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Wels vom 19. Februar 1996, MA2-SV-87-1993, wegen Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG), nach öffentlicher Verhandlung und Verkündung vom 7. Mai 1996 zu Recht erkannt:

Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis behoben und das Strafverfahren eingestellt.

Rechtsgrundlage:

§ 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 AVG iVm § 24 Verwaltungsstrafgesetz 1991 - VStG und § 45 Abs.1 Z1, (2. Fall) VStG.

Entscheidungsgründe:

zu I.:

Das angefochtene Straferkenntnis enthält nachstehenden Schuld- und Strafausspruch:

"Sie haben es als gewerberechtlicher Geschäftsführer des Gasthauses in W, R, zugelassen, daß die tschechische Staatsbürgerin J S, geb. 21.2.1972, in der Zeit von 1.7. 3.7.1993, 7.7. - 8.7.1993 und 3.8. - 5.8.1993 und die mazedonische Staatsbürgerin A S, verehelichte S, geb.

4.1.1975, in der Zeit von 28.4 - 20.5.1993 in Ihrem Gastbetrieb als Hilfskräfte beschäftigt wurden, ohne daß Ihnen vom zuständigen Arbeitsamt eine gültige Beschäftigungsbewilligung erteilt worden ist. Die Ausländerinnen waren auch nicht im Besitz einer Arbeitserlaubnis oder eines Befreiungsscheines.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:

§ 3 Abs.1 in Verbindung mit § 28 Abs. 1 Z1 lit.a Ausländerbeschäftigungsgesetz, BGBl.Nr. 218/1975 i.d.g.F.

Wegen dieser Verwaltungsübertretungen wird über Sie folgende Strafe verhängt:

Geldstrafe von falls diese uneinbringlich gemäß Schilling ist, Ersatzfreiheitsstrafe von 2 x 6.000,-- 2 x 24 Stunden § 28 Abs.1 Z1 des zitierten Gesetzes Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:

1.200,-- Schilling als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, d.s. 10 % der Strafe (je ein Tag Arrest wird gleich S 200,-- angerechnet) Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe, Kosten, Barauslagen) beträgt daher 13.200,-- Schilling. Außerdem sind die Kosten des Strafvollzuges zu ersetzen (§ 54d VStG)." Ihren begründenden Ausführungen nach erachtet die belangte Behörde die objektive Tatbestandsmäßigkeit der dem Beschuldigten zur Last gelegten Verwaltungsübertretung aufgrund seiner Rechtfertigungsangaben vom 10.11.1993 (siehe Strafverhandlungsschrift ON 3 des erstbehördlichen Aktes) als erwiesen.

Gegen dieses Straferkenntnis hat der Beschuldigte rechtzeitig Berufung erhoben und zu deren Begründung im wesentlichen vorgebracht:

Die tschechische Staatsbürgerin, J S sei zu den im Straferkenntnis angegebenen Zeiten bei ihm auf Besuch gewesen, um das Lokal mit den Arbeitsgewohnheiten und den Gästen kennenzulernen, ihre Deutschkenntnisse zu verbessern, sich über den Stand der zu erwartenden Arbeitsgenehmigung zu erkundigen und als seine Lebensgefährtin bei ihm zu sein.

Er habe Frau S in Kenntnis der gesetzlichen Bestimmungen ausdrücklich das Arbeiten verboten. Wie er schon mehrmals vorgebracht habe, hätte Frau S das eine oder andere Mal einen Aschenbecher in den Händen gehabt oder ein Getränk, das sie sich selbst zubereitet hätte. Er schließe auch nicht aus, daß sie, wenn er auf der Toilette oder im Vorratskeller gewesen sei, dem Wunsch eines Gastes nachgekommen wäre, ihm vorgegriffen und ein Getränk vorbereitet habe und (wohl: um) sich dabei mit der Bedienung der Geräte zu befassen. Sie habe aber sicherlich der Frau S keinen Kaffee serviert. Die andere Ausländerin, Frau S wäre bei ihm einige Male als Gast gewesen bzw hätte Genannte einen Job gesucht. Sie sei ihm vom Arbeitsamt geschickt worden. Es habe aber keine Chance auf Erteilung einer Arbeitsbewilligung bestanden; das entsprechende Antragsformular sei von einem Bediensteten des Arbeitsamtes (Herrn D) in seiner Anwesenheit in den Papierkorb geworfen worden, eben weil keine Aussicht auf Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung bestanden habe. Hingegen hätte Frau S im September 1993 die Arbeits- und Aufenthaltsbewilligung erhalten.

Dem Berufungsschriftsatz ist die Durchschrift einer eidesstattlichen Erklärung der Frau J S vom 7.1.1996 beigeschlossen, in der von der Genannten die Angaben des Berufungswerbers bestätigt werden.

Aufgrund des Sachverhaltsbestreitens in der Berufung hat der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich für Dienstag, den 7. Mai 1996 eine mündliche Verhandlung unter Ladung der Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und der Frau J S sowie der Frau S A als Zeugen anberaumt und an diesem Tag durchgeführt.

Aufzuzeigen ist, daß zu dieser Verhandlung lediglich der Beschuldigte erschienen ist. Von der Strafbehörde erster Instanz wie auch von der Partei Arbeitsmarktservice Oberösterreich ist unentschuldigt niemand erschienen. Dies gilt auch für die Zeugin S A. Der als Zeugin geladenen J S konnte die Ladung nicht zugestellt werden, da sie sich laut Auskunft der Bundespolizeidirektion Wels (Meldeamt) zum Zeitpunkt der Zustellung bis laufend in Tschechien aufhält und an der Abgabestelle W, L, nicht aufhältig war. Anzumerken ist, daß die angeführte Adresse auch die Wohnadresse des Beschuldigten ist. Der Beschuldigte erklärte bei der mündlichen Verhandlung, daß Frau S wegen eines Todesfalles in ihrer Verwandtschaft sich in Tschechien aufhalte.

Der in der Verhandlung vor dem unabhängigen Verwaltungssenat vernommene Beschuldigte wiederholte im wesentlichen die Angaben in seiner Berufung. Zum Tatgeschehen am 5.8.1993 brachte er ergänzend folgendes vor:

Er sei um die Mittagszeit des 5.8. mit dem Servieren von Speisen und Getränken beschäftigt gewesen, wobei ihm das Mißgeschick widerfahren sei, daß ihm ein Tablett mit Speisen und Getränken herunterfiel. Frau S, die bis zu diesem Zeitpunkt sich im Garten des Gastlokals aufgehalten habe, um dort aus einem Lehrbuch Deutsch zu lernen, sei daraufhin ins Gastlokal gekommen. Sie habe dem Beschuldigten beim Zusammenräumen geholfen und, um ihn zu entlasten, einem Gast ein Gulasch serviert. In diesem Augenblick sei der ihm bekannte Beamte des Arbeitsamtes Wels (Herr D) in Begleitung eines Beamten der Bundespolizeidirektion Wels in seinem Lokal erschienen. Die beiden Beamten hätten sodann das im Akt erliegende Protokoll vom 5.8.1993 (Uhrzeit 13.25 Uhr) aufgenommen.

Der unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

Entscheidend für die Beurteilung der Tatbestandsmäßigkeit der dem Beschuldigten zur Last gelegten Verwaltungsübertretung ist, ob der Beschäftigungsbegriff des § 2 Abs.2 lit.a und lit.b AuslBG in bezug auf die verfahrensgegenständlichen Ausländerinnen erfüllt ist oder nicht. Zufolge der zitierten Gesetzesstelle gilt als Beschäftigung die Verwendung in einem Arbeitsverhältnis (lit.a) oder in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis (lit.b). Die Fälle der lit.c, d und e leg.cit. können im gegenständlichen Fall außer Betracht bleiben.

Zum Tatvorwurf der unerlaubten Beschäftigung der Ausländerin J S:

Weder aus dem Erhebungsbogen für Kontrollen bei Verdacht der unerlaubten Ausländerbeschäftigung vom 5.8.1993 noch aus der Begründung des angefochtenen Straferkenntnisses geht hervor, daß Genannte im Rahmen einer dienstvertraglichen Pflicht für den Beschuldigten zu den im Tatvorwurf angeführten Zeitpunkten für den Beschuldigten tätig war bzw dieser aufgrund eines Arbeitsverhältnisses über die Arbeitskraft der S hätte verfügen können. Aufzuzeigen ist, daß die belangte Behörde es unterlassen hat, genannte Ausländerin als Zeugin zu vernehmen, sodaß schon aus diesem Grund der Verdacht ihrer unerlaubten Beschäftigung durch den Beschuldigten in keiner Weise eine Bestätigung erfahren hat. Auch die Angabe des Frau A S vom 2.8.1993 gegenüber dem Arbeitsamt Wels, wonach ihr Frau S am 29.7.1993 im Lokal des Beschuldigten einen Kaffee serviert hätte, reicht nicht aus, um mit ausreichender Sicherheit daraus den Schluß zu ziehen, daß sie zu diesem Zeitpunkt in einem Arbeitsverhältnis zum Beschuldigten gestanden hat. Zu dem kommt, daß Frau A S ihre Angaben nur als Auskunftsperson getätigt hat und nicht wie ein Zeuge unter Wahrheitspflicht. Entlastend für den Beschuldigten hingegen ist das vorerwähnte Schreiben der Frau S vom 7.1.1996, in welchem von ihr eidesstattlich die Berufungsangaben des Beschuldigten bestätigt werden. Die vom Beschuldigten in der Berufung behauptete Privatbeziehung zwischen ihm und Frau S erscheint insofern glaubwürdig, weil Genannte unter der Wohnadresse des Beschuldigten (W, L) laut Auskunft der Bundespolizeidirektion Wels vom 30.4.1996 gemeldet ist.

Was den Vorwurf der unerlaubten Beschäftigung der Ausländerin A S betrifft, ist zunächst aufzuzeigen, daß auch aus deren Angaben gegenüber dem Arbeitsamt W nicht mit der gebotenen Eindeutigkeit hervorgeht, daß sie im Tatzeitraum in einem Arbeitsverhältnis zum Beschuldigten stand und so das Tatbestandsmerkmal der Beschäftigung iSd § 2 Abs.2 AuslBG vorlag. Frau S hat auch ihre Angaben nicht als Zeugin und unter Erinnerung an die Wahrheitspflicht getätigt. Den gegenteiligen Behauptungen des Beschuldigten in der Berufung wie auch in der Verhandlung vor dem unabhängigen Verwaltungssenat können nicht von vornherein als unglaubwürdig gewertet werden. Zu dem kommt, daß die (Belastungs-)Zeugin A S trotz nachweisbar zugestellter Zeugenladung unentschuldigt der mündlichen Verhandlung ferngeblieben ist; ein Umstand, der jedenfalls die Glaubwürdigkeit der Angaben des Berufungswerbers nicht zu mindern vermag. Nachforschungen darüber, warum die Zeugin S ihrer Ladung keine Folge leistete, wie weiters Maßnahmen zur Erzwingung ihres Erscheinens erweisen sich aufgrund der am 20.5.1996 eintretenden absoluten Verjährung (was ihre unerlaubte Beschäftigung betrifft) als problematisch. Dieser Umstand ist aber nicht vom h. Verwaltungssenat zu vertreten, der unmittelbar nach Einlangen der Berufung am 28. März Verfahrensschritte gesetzt hat.

Aufgrund der vorangeführten Umstände ist der unabhängige Verwaltungssenat zur Ansicht gelangt, daß es nicht möglich ist, die dem Beschuldigten angelasteten Taten mit ausreichender Sicherheit als erwiesen zu erachten, weshalb wie im Spruch zu entscheiden war.

Davon unabhängig wäre das angefochtene Straferkenntnis auch aus formellen Gründen, nämlich wegen unzureichender Tatumschreibung iSd § 44a Z1 VStG zu beheben gewesen. Nach der erwähnten Gesetzesstelle ist es geboten, im Spruch des Straferkenntnisses die Tat unter Anführung aller wesentlichen Tatbestandsmerkmale vorzuwerfen. Diesem Erfordernis entspricht der Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses insofern nicht, weil die Tat dem Beschuldigten nicht in seiner Eigenschaft als Arbeitgeber iSd § 3 Abs.1 AuslBG vorgeworfen wurde, sondern als gewerberechtlichen Geschäftsführer des Lokals . Abgesehen davon, daß der gewerberechtliche Geschäftsführer im Sinne der Bestimmungen des § 39 GewO 1994 lediglich für die Einhaltung der gewerberechtlichen Vorschriften verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich ist und keinesfalls für die Bestimmungen des AuslBG, kann von dieser Funktion auch nicht auf die Stellung als Arbeitgeber geschlossen werden. So kann die Stellung eines gewerberechtlichen Geschäftsführers wie auch eines Gewerbeinhabers durchaus von einer anderen Personen als der, welcher Arbeitgeberfunktion zukommt, eingenommen werden. Eine Sanierung des Spruches dadurch, als darin der Beschuldigte als Arbeitgeber angesprochen wird, war nicht möglich, weil bereits zum Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Straferkenntnisses die einjährige Verfolgungsverjährungsfrist nach dem AuslBG abgelaufen war.

Aufgrund der stattgebenden Berufungsentscheidung waren dem Bschuldigten keinerlei Verfahrenskostenbeiträge aufzuerlegen.

zu II.:

Der Kostenspruch ist in der zitierten Gesetzesstelle begründet.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. K o n r a t h