VwSen-250525/3/Lg/Bk

Linz, 28.06.1996

VwSen-250525/3/Lg/Bk Linz, am 28. Juni 1996 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Ewald Langeder über die Berufung des D E H, D, vertreten durch RAe Prof. Dr. H, K, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 2. April 1996, Zl. 101-6/3-53-1207.1, wegen Übertretungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes, BGBl.Nr.

218/1975 idgF, zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Strafverfahren eingestellt.

II. Es entfallen sämtliche Verfahrenskostenbeiträge.

Rechtsgrundlage:

Zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24 u. 45 Abs.1 Z1 VStG.

Zu II.: § 66 Abs.1 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurden über den Berufungswerber vier Geldstrafen in Höhe von je 5.000 S bzw vier Ersatzfreiheitsstrafen in Höhe von je einem Tag und vier Stunden verhängt, weil er es als handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma H, , W 6, zu verantworten habe, daß vier näher bezeichnete Ausländer von Anfang September 1993 bis 28. September 1993 beschäftigt worden seien, wobei es sich um die Beschäftigung von von seiten der Firma N GmbH beschäftigten, der Firma H mbH zur Verfügung gestellten Ausländern mit Beschäftigungsbewilligung gehandelt habe.

In der Begründung stützt sich das angefochtene Straferkenntnis im wesentlichen auf die Niederschrift der Auskünfte des Poliers der Firma H (Herrn B) gegenüber einem Erhebungsbeamten im Zuge der Betretung und dem zwischen den Firmen H und N abgeschlossenen Werkvertrag.

2. In der Berufung wird nochmals auf das Bestehen eines Werkvertrages hingewiesen und ferner bestritten, daß die Ausländer in den Betrieb der Firma H organisatorisch eingegliedert gewesen waren und daß vorwiegend Werkzeug und Material der Firma H verwendet wurde. Es liege daher keine Arbeitskräfteüberlassung vor.

3. Der unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

Der zwischen den Firmen H und N abgeschlossene Vertrag war auf die Erbringung eines klar abgegrenzten Werkes unter branchenüblichem Verweis auf die einschlägigen Ö-Normen und unter werkvertragstypischen Haftungs- und Risikoverteilungsregeln (insbesondere eines Pönales für den Fall der verspäteten Leistungserbringung) gerichtet und nicht auf das Zurverfügenstellen von Arbeitskräften. Dies ergibt sich aus dem bereits im Zuge des erstbehördlichen Verfahrens beigebrachten Auftragsschreiben sowie den nach dem Baufortschritt bemessenen Teilrechnungsbelegen. Insoweit enthalten auch die Stellungnahme des Arbeitsmarktservice (AMS) im erstbehördlichen Verfahren vom 10. März 1995 und die Begründung des angefochtenen Straferkenntnisses keine gegenteiligen Sachverhaltsannahmen. Die erwähnte Stellungnahme des AMS enthält sogar ausdrücklich die Feststellung, daß der "schriftliche Vertrag ... auf eine Auftragsvergabe ... und damit, da den vier Ungarn eine Beschäftigungsbewilligung für die Firma N erteilt worden war, auf keine unerlaubte Beschäftigung hinweisen (würde)".

Andererseits scheint das angefochtene Straferkenntnis im Anschluß an die Stellungnahme des AMS davon auszugehen, daß es sich bei dem erwähnten Werkvertrag um einen Scheinvertrag handelte, oder um einen Vertrag, bei dem doch die Elemente einer Arbeitskräfteüberlassung gegenüber den Elementen eines Werkvertrags überwiegen.

Dabei stützen sich das AMS und die belangte Behörde auf die Niederschrift der Auskünfte des Poliers der Firma H (also des Herrn B) gegenüber dem Erhebungsbeamten vom 28.9.1993.

Der Polier hatte ausgesagt, daß die Ausländer "großteils selbständig" arbeiten, jedoch "weisungsgebunden" seien. Er führe Aufzeichnungen über die "Anzahl der Stunden". Das Werkzeug würde teils von den Ausländern mitgebracht, teils von der Firma H beigestellt. Das Baumaterial würde über die Firma H geordert. Die Ausländer würden von der Firma N entlohnt.

Dazu ist festzuhalten, daß die Weisungsbindung der Ausländer zwanglos aus dem werkvertraglichen Anweisungsrecht des Werkbestellers (welches im gegenständlichen Auftragsschreiben auch ausdrücklich festgehalten ist) erklärt werden kann. Für diese Sicht spricht die Aussage des Poliers, daß die Ausländer "großteils selbständig" arbeiten würden. Ein solches werkvertragliches Anweisungsrecht spricht jedoch nicht gegen das Vorliegen eines Werkvertrags (vgl. Geppert, Arbeitskräfteüberlassungsgesetz, 1989, S 59 f).

Die Aufzeichnung der "Anzahl der Stunden" durch den Polier hat in der Abrechnungsmodalität allenfalls in Form einer branchenüblichen Verrechnung von Regiestunden Niederschlag gefunden, wobei das Entgelt der Teilrechnungen insgesamt nach dem Fortschritt des Werkes bemessen wurde. Die allfällige Entgeltsberechnung unter Mitberücksichtigung von Regiestunden stellt jedoch bestenfalls einen schwachen Hinweis auf eine Arbeitskräfteüberlassung dar (in diesem Sinne zur Abrechnung auf Stundenlohnbasis, Geppert, ebd, S 55).

Für die teilweise, möglicherweise (überwiegende) Arbeitsmaterialbereitstellung durch den Werkbesteller gilt, daß diese für sich genommen keine starke Indizwirkung in Richtung Arbeitskräfteüberlassung hat (vgl. Geppert, ebd, S 59).

In Anbetracht dieser Situation kann iS einer Abwägung im Rahmen eines "beweglichen Systems" (vgl. auch Geppert, ebd, S 56) nicht von einem Überwiegen der für eine Arbeitskräfteüberlassung sprechenden Elemente gesprochen werden.

Auch für die Annahme, daß es sich bei den zwischen den Firmen H und N abgeschlossenen, auf die Erbringung eines Werkes gerichteten Vertrages, um einen bloßen Scheinvertrag, welcher von den Parteien gar nicht gewollt wurde, gehandelt haben könnte, besteht kein hinreichender Anlaß.

Ist sohin vom Vorliegen eines unbedenklichen Werkvertrages bzw vom Nichtvorliegen einer Arbeitskräfteüberlassung auszugehen, erfüllt das Verhalten des Berufungswerbers nicht den ihm vorgeworfenen Straftatbestand. Aus diesem Grund war spruchgemäß zu entscheiden.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. Langeder