VwSen-250535/11/KON/FB

Linz, 15.07.1997

VwSen-250535/11/KON/FB Linz, am 15. Juli 1997 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 7. Kammer (Vorsitzender: Mag. Gallnbrunner, Berichter: Dr. Konrath, Beisitzer: Dr. Grof) über die Berufung der Frau S S, G, T, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. S E, L, L, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Gmunden vom 19. Juli 1996, SV96-14-1996, wegen Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG), nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 1. Juli 1997, zu Recht erkannt:

I. Der Berufung gegen den Schuldspruch wird insoweit Folge gegeben, als dieser hinsichtlich der im Tatvorwurf unter Z7 bis 10 angeführten Ausländerinnen (polnische Staatsangehörige) aufgehoben und diesbezüglich das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt wird. Hinsichtlich der übrigen Ausländerinnen (ungarische Staatsangehörige), angeführt im Tatvorwurf unter Z1 bis 6, wird der Schuldspruch bestätigt.

II. Der Berufung gegen die Strafhöhe wird insoweit Folge gegeben, als die wegen der unerlaubten Beschäftigung der im Tatvorwurf unter Z1 bis 6 angeführten Ausländerinnen (ungarische Staatsangehörige) jeweils verhängten Geldstrafen auf den Betrag von jeweils 40.000 S, die Ersatzfreiheitsstrafen jeweils auf die Dauer von 8 Tagen und der Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens erster Instanz auf den Betrag von insgesamt 24.000 S herabgesetzt werden. Die Bestrafte hat insgesamt einen Betrag von 264.000 S (240.000 S Geld- strafen + 24.000 S Verfahrenskosten) zu zahlen.

Rechtsgrundlage: zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG iVm § 24 Verwaltungsstrafgesetz 1991, § 45 Abs.1 Z1 (erster Fall) VStG zu II.: § 16 Abs.1 VStG u. § 19 VStG.

Entscheidungsgründe:

zu I.:

Das angefochtene Straferkenntnis enthält nachstehenden Schuld- und Strafausspruch: "Sie beschäftigten in der Go-Go-Bar in G, T, (K) als handelsrechtliche Geschäftsführerin zur Vertretung im Sinne des § 9 VStG der Fa. H GmbH., G, T, nach außen Berufene die Ausländerinnen:

1. B B, geb. 25.8.1971, ungar. Staatsangehörige in der Zeit von 22.2.1996 bis 11.3.1996 2. M I, geb. 29.4.1975, ungar. Staatsangehörige in der Zeit 22.2.1996 bis 11.3.1996 3. F A, geb. unbekannt, ungar. Staatsangehörige in der Zeit von 22.2.1996 bis 11.3.1996 4. M S M, geb. 23.7.1973, ungar. Staatsangehörige, in der Zeit von 1.3.1996 bis 11.3.1996 5. S I, geb. 22.2.1963, ungar. Staatsangehörige in der Zeit von 3.3.1996 bis 11.3.1996 6. K E, geb. 19.11.1973, ungar. Staatsangehörige in der Zeit von 3.3.1996 bis 11.3.1996 7. B M, geb. 29.5.1976, poln. Staatsangehörige am 11.3.1996 8. P-L D, geb. 20.2.1973, poln. Staatsangehörige, am 11.3.1996 9. P A, geb. 4.5.1974, poln. Staatsangehörige am 11.3.1996 10. H D, geb. 14.7.1969, poln.. Staatsangehörige am 11.3.1996 jeweils von 20.00 Uhr bis 04.00 Uhr als Animierdamen und Tänzerinnen ohne Beschäftigungsbewilligung und ohne daß die Ausländerinnen im Besitz einer gültigen Arbeitserlaubnis oder eines Befreiungsscheines gewesen wären. Es handelt sich hiebei um eine wiederholte Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes da Sie bereits mit rechtskräftigem Straferkenntnis vom 20.2.1996, SV96-46-1-1996, wegen einer gleichartigen Übertretung bestraft worden sind.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschrift(en) verletzt:

§ 3 (1) Ausländerbeschäftigungsgesetz, BGBl.Nr. 218/1975, idgF., iVm. § 28 (1) Ziff. 1 lit. A leg.cit.

Wegen dieser Verwaltungsübertretung(en) wird über Sie folgende Strafe verhängt:

Geldstrafe von falls diese uneinbringlich gemäß § Schilling ist, Ersatzfreiheitsstrafe von 1.) 50.000,-- 10 Tage § 28 (1) Ziff.1 lit.a Ausl.BG., BGBl.Nr. 218/1975, idgF. 2.) 50.000,-- 10 Tage detto 3.) 50.000,-- 10 Tage detto 4.) 50.000,-- 10 Tage detto 5.) 50.000,-- 10 Tage detto 6.) 50.000,-- 10 Tage detto 7.) 40.000,-- 8 Tage detto 8.) 40.000,-- 8 Tage detto 9.) 40.000,-- 8 Tage detto 10.) 40.000,-- 8 Tage detto Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:

1. Bis 10. Insgesamt S 46.000,--    Schilling als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, d.s. 10 % der Strafe (je ein Tag Freiheitsstrafe wird gleich 200 S angerechnet); Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher 506.000,-- Schilling. Außerdem sind die Kosten des Strafvollzuges zu ersetzen § 54d VStG)." Begründend führt die belangte Behörde - was das Vorliegen des objektiven Tatbestandes betrifft - aus, daß die unerlaubte Beschäftigung der Ausländerinnen aufgrund der Zeugenaussagen als auch durch die Angaben des Bearbeiters der Fremdenpolizei als erwiesen zu erachten sei. Die belangte Behörde nimmt dabei auf die Zeugenaussagen der unter Z1 bis 6 des Tatvorwurfes angeführten Ausländerinnen (ungarische Staatsangehörige) Bezug. Die in der Begründung ihres Bescheides angeführten Angaben des Beamten der Fremdenpolizei werden von der belangten Behörde als Beweis für die unerlaubte Beschäftigung der weiters im Tatvorwurf unter Z7 bis 10 angeführten Ausländerinnen (polnische Staatsbürgerinnen) herangezogen. Das Vorliegen der subjektiven Tatseite begründet die belangte Behörde im wesentlichen damit, daß der Beschuldigten die Bestimmungen des AuslBG hätten bekannt sein müssen, da sie bereits mit Straferkenntnis vom 20.2.1996 wegen unerlaubter Beschäftigung von 13 Ausländerinnen als Go-Go-Tänzerinnen und Animierdamen in dem von ihr betriebenen Lokal bestraft worden sei.

In der Begründung zur Strafhöhe hält die belangte Behörde fest, daß als erschwerend zu werten gewesen sei, daß die Beschuldigte bereits im vorangegangenen Strafverfahren auf die genaue Gesetzeslage hingewiesen worden sei, sodaß von einer bewußten Übertretung des AuslBG ausgegangen werden müsse. Weiters ziehe die unerlaubte Beschäftigung von AusländerInnen auch schwerwiegende sicherheitspolizeiliche Auswirkungen nach sich, da sich die beschäftigten Ausländerinnen unerlaubt im Bundesgebiet und entgegen den Bestimmungen des Fremdengesetzes aufgehalten und dadurch eine nicht unerhebliche Gefahr für die öffentliche Ordnung und Sicherheit dargestellt hätten. In bezug auf die unerlaubte Beschäftigung der unter Z1 bis 6 angeführten Ausländerinnen seien keine Milderungsgründe zu verzeichnen gewesen; bei den unter Z7 bis 10 angeführten Ausländerinnen wäre die kurze Dauer der unerlaubten Beschäftigung als mildernd anzusehen gewesen. Die verhängten Geldstrafen entsprächen dem Schuld- und Unrechtsgehalt der begangenen strafbaren Handlungen sowie den Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnissen der Beschuldigten.

Gegen dieses Straferkenntnis hat die Beschuldigte rechtzeitig Berufung erhoben und zu deren Begründung im wesentlichen vorgebracht: Bemerkenswert sei, daß von der Bezirkshauptmannschaft Gmunden am 12.3.1996 in der Zeit von 14.20 Uhr bis 16.20 Uhr insgesamt sechs Ausländerinnen mit Dolmetsch befragt worden seien, wobei jede der Damen - lasse man den Kopf der Mitschrift weg - eine über eine Seite lange Aussage tätigte. Bemerkenswert sei weiters, daß die Aussagen bis auf die Summen, die die Damen verdienten, sowie ihre ursprüngliche Beschäftigung bis auf ein Jota völlig gleich lauteten. Zeitlich gesehen bleibe somit für die gesamte Befragung inklusive der Übersetzung durch den Dolmetsch und Protokollierung eine Zeit von nicht einmal 20 Minuten. Es könne davon ausgegangen werden, daß diese Aussagen von den Damen selbst nicht getätigt worden seien, sondern vielmehr von der Behörde mehr oder weniger vorgegeben worden seien. Insbesondere sei zu beachten, daß die erste Vernehmung um 14.20 Uhr begonnen habe und die letzte um 16.13 Uhr. Betrachte man diese Vernehmungen, so sei festzustellen, daß sie teilweise in Zeitabschnitten unter einer Viertelstunde abgehandelt worden seien, obwohl Ausländerinnen befragt worden wären, wo gedolmetscht habe werden müssen und wo deren Angaben auch zu protokollieren gewesen wären. Jede dieser Niederschriften sei mindestens drei Seiten lang, wovon der tatsächliche Text, welcher von den Damen zu Protokoll gegeben worden sei, immerhin noch über eine Seite lang sei.

Gehe man nun vom Text der Aussagen aus, so erscheine es zumindest fraglich, ob tatsächlich sechs Personen verschiedenen Alters in genau den selben Worten sechsmal hintereinander Identisches ausgesagt hätten. Vielmehr scheine es so, als ob Text abgespeichert gewesen wäre und nur mehr hätte ausgedrückt werden müssen. Was weder von der Bezirkshauptmannschaft Gmunden noch sonst beachtet worden wäre, sei, daß die Damen über eine Agentur beschäftigt worden seien. Eine Auszahlung von Beträgen an die Damen (Ausländerinnen) sei niemals von der Beschuldigten S S direkt erfolgt, sondern seien die Auszahlungen über die Agentur durchgeführt worden. Somit könne die Beschuldigte S S nicht nach dem AuslBG bestraft werden, da sie die Ausländerinnen nicht beschäftigt habe. Dadurch, daß die Ausländerinnen über eine Agentur angestellt worden wären, hätten diese zur gleichen Zeit auch für andere Auftraggeber tätig werden können und hätten das Auftragsvolumen - sprich: die Tänze, die sie durchzuführen hatten - auch variabel gestalten können. Die Ausländerinnen seien keinerlei Konkurrenzverbot unterlegen und hätten sich bei Nichtausüben ihrer Beschäftigung durch jemand anderen vertreten lassen können, sodaß es auch an der persönlichen Arbeitspflicht fehlte. Wie bereits der Unabhängige Verwaltungssenat Steiermark in seiner Entscheidung vom 18.9.1995, Zl. 30.7-54/94, ausgesprochen habe, unterlägen solche Beschäftigungsverhältnisse nicht dem AuslBG. Da die Damen, mit denen Werkverträge abgeschlossen worden seien, über eine Agentur beschäftigt worden wären, die diese auch gleichzeitig wo anders hätte einsetzen können bzw diese Damen auch wo anders hätten arbeiten können, könne die Beschuldigte Sonja Seib nicht nach dem AuslBG bestraft werden. Die Beschäftigung sei lediglich auf Werkvertragsbasis erfolgt und handle es sich bei der Agentur um die Konzertdirektion W R in W. Auch stimme das von der Beschuldigten angenommene Einkommen nicht, da die H GmbH keine Tätigkeit ausübe. Die belangte Behörde hat im Zuge der Berufungsvorlage eine Gegenschrift erstattet, welche der Beschuldigten zur Kenntnis gebracht wurde. Der unabhängige Verwaltungssenat hat eine öffentliche mündliche Berufungsverhandlung für Dienstag, den 1. Juli 1997, unter Ladung der Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und von Zeugen anberaumt und an diesem Tage durchgeführt.

Wesentlichstes Ergebnis dieser mündlichen Verhandlung ist, daß laut glaubwürdiger und widerspruchsfreier Aussage des Zeugen W R nicht davon ausgegangen werden kann, daß die verfahrensgegenständlichen ausländischen Tänzerinnen - wie in der Berufung eingewendet - von der Konzertagentur R in W beschäftigt worden sind. In rechtlicher Hinsicht hat der unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

Gemäß § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen dem § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§ 4) erteilt noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§ 15) ausgestellt wurde, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als 3 Ausländern im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 40.000 S bis zu 240.000 S.

Gemäß § 3 Abs.1 leg.cit. darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigenbestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein besitzt.

Gemäß § 2 Abs.2 leg.cit. gilt als Beschäftigung die Verwendung a) in einem Arbeitsverhältnis, b) in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis, sofern die Tätigkeit nicht aufgrund gewerberechtlicher oder sonstiger Vorschriften ausgeübt wird.

Der Tatbestand der unerlaubten Ausländerbeschäftigung ist in bezug auf die unter Z1 bis 6 angeführten ungarischen Staatsangehörigen, welche im Lokal der H GmbH als Tänzerinnen und Animierdamen im Tatzeitraum beschäftigt wurden, als voll erfüllt und erwiesen anzusehen. Das Berufungsvorbringen ist im Hinblick auf die gegenschriftlichen Ausführungen der belangten Behörde nicht geeignet, die Erwiesenheit des objektiven Tatbestandes und die korrekte Durchführung des Beweisverfahrens in Zweifel zu ziehen. Daß die ungarischen Tänzerinnen und Animierdamen im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses beschäftigt wurden - dies trifft jedenfalls auf die tänzerische Tätigkeit zu -, wurde von der belangten Behörde in der Begründung ihres Straferkenntnisses, welcher diesbezüglich voll beigetreten wird, ausreichend dargelegt. In bezug auf die weiters von den Ausländerinnen vorgenommene Animiertätigkeit und der damit verbundenen Getränkeprovision lag zumindest ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis iSd § 2 Abs.2 lit.b, das ebenfalls die Bewilligungspflicht nach dem AuslBG begründet, vor. Die Arbeitnehmerähnlichkeit aus der Animiertätigkeit ergibt sich nach der einschlägigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes im wesentlichen daraus, daß die Ausländerinnen trotz der dabei fehlenden persönlichen Abhängigkeit nicht mehr in der Lage gewesen wären, ihre Arbeitskraft für anderweitige Erwerbszwecke einzusetzen, sodaß sie als unter ähnlichen wirtschaftlichen und sozialen Bedingungen wie der persönlich abhängige Arbeitnehmer tätig waren (siehe VwGH 2.9.1993, 92/09/0322 und 17.11.1994, 94/09/0195). Hinsichtlich der unter Z1 bis 6 im Tatvorwurf angeführten Ausländerinnen war daher der Schuldspruch der belangten Behörde zu bestätigen.

Nicht bestätigt werden konnte jedoch der Schuldspruch betreffend die unter Z7 bis 10 angeführten Ausländerinnen (polnische Staatsangehörige), weil diesbezüglich, wie auch vom Beschuldigtenvertreter in der mündlichen Verhandlung zutreffenderweise gerügt, das Beweisverfahren mangelhaft durchgeführt wurde. Die Mangelhaftigkeit ist darin zu erblicken, daß die zeugenschaftliche Einvernahme der Polinnen offensichtlich wegen eines nicht zur Verfügung stehenden Dolmetschers für die polnische Sprache unterblieben ist. Die von der belangten Behörde als Beweis herangezogene Äußerung des Beamten der Fremdenpolizei, daß es sich bei den Polinnen nicht anders verhalte als bei den unter Z1 bis 6 angeführten Ungarinnen, stellt keine ausreichende Beweisgrundlage für die Fällung eines Schuldspruches dar. Ohne das Vorliegen erheblicher Verdachtsmomente in bezug auf die unter Z7 bis 10 angeführten Ausländerinnen zu verkennen, sah sich der unabhängige Verwaltungssenat daher in Beachtung des Grundsatzes "in dubio pro reo" veranlaßt, hinsichtlich dieser Ausländerinnen in Stattgabe der Berufung das Straferkenntnis aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren wegen nicht erwiesener Tat einzustellen.

Zur Strafhöhe: Es ist zunächst aufzuzeigen, daß der Beschuldigten die wiederholte Beschäftigung von mehr als drei Ausländerinnen vorgeworfen wurde und bei ihrer Bestrafung der viertqualifizierte Strafsatz nach dem AuslBG angewendet wurde. Im Hinblick auf das auch im Bereich des VStG geltende Doppelverwertungsverbot, welches besagt, daß Merkmale, die die Strafdrohung bestimmen bzw Tatbestandsmerkmale sind, nicht noch zusätzlich als Strafzumessungsgründe berücksichtigt werden dürfen, ist es unzulässig, die vorangegangene rechtskräftige Bestrafung der Beschuldigten nach dem AuslBG als Erschwerungsgrund bei der Strafbemessung heranzuziehen. Festzuhalten ist in diesem Zusammenhang, daß auch eine Wiederholungstat in der Schuldform der Fahrlässigkeit begangen werden kann und ihr nicht zwingend Vorsatz, auf welcher Stufe auch immer, zugrundezulegen ist. Wenn einerseits zwar bei Wiederholungstaten mit erhöhter Wahrscheinlichkeit von der Vorsatzstufe der Wissentlichkeit auszugehen sein wird, muß andererseits in Rechnung gestellt werden, daß der Gesetzgeber diese Schuldform in dem von ihm festgelegten Strafrahmen für Wiederholungstaten Berücksichtigung finden läßt. Da bei Anwendung des Wiederholungsstrafrahmens sohin weder die wiederholte Begehung noch der daraus abgeleitete Vorsatz als straferschwerend gewertet werden darf, sah sich der unabhängige Verwaltungssenat veranlaßt, die jeweils verhängte Geldstrafe auf das gesetzliche Mindestausmaß von jeweils 40.000 S herabzusetzen, zumal auch in dieser Höhe die mit der Strafe verbundenen Präventionszwecke als gewährleistet zu erachten sind. Da hiemit die jeweils nicht unterschreitbaren gesetzlichen Mindeststrafen festgesetzt wurden, ist ein näheres Eingehen darauf, ob bei der Strafbemessung auf die Bestimmungen des § 19 VStG ausreichend Bedacht genommen wurde, entbehrlich. Erwägungen über die Anwendung der außerordentlichen Strafmilderung gemäß § 20 VStG oder über ein Absehen von der Strafe gemäß § 21 VStG waren nach den Umständen dieses Falles nicht in Betracht zu ziehen. Aus den dargelegten Gründen war wie im Spruch zu entscheiden.

zu II.: Aufgrund der vorliegenden Berufungsentscheidung, war der Beschuldigten kein Beitrag für die Kosten des Berufungsverfahrens vorzuschreiben (§ 65 VStG).

Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis: Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Mag. Gallnbrunner

Beschlagwortung: Wiederholungsstrafrahmen im AuslBG schließt bei Bewertung des Schulgehaltes Vorsatz mit ein; daher kann Schuldform des Vorsatzes nicht als erschwerend gewertet werden, weil sonst Mißachtung des Doppelwertungsverbotes.