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VwSen-250547/2/Kon/Fb

Linz, 10.03.1997

VwSen-250547/2/Kon/Fb Linz, am 10. März 1997 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch das Mitglied Dr. Robert Konrath über die Berufung des Herrn Ing. H S, P, L, vertreten durch Rechtsanwälte Prof. Dr. H, DDr. M, Dr. W, Dr. M, Dr. G, K, L, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz - Bezirksverwaltungsamt, vom 14. November 1996, GZ 101-6/3-53-1869.8, wegen Übertretungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG), zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, daß die im Schuldspruch unter lit.a bis lit.i angeführten ausländischen Dienstnehmer jedenfalls am 26.9.1994 unerlaubt beschäftigt wurden.

II. Der Bestrafte hat 20 % der insgesamt über ihn verhängten Strafen, ds 9.000 S, als Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens zu zahlen.

Rechtsgrundlage:

zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG iVm § 24 Verwaltungsstrafgesetz 1991 - VStG, § 16 Abs.1 VStG und § 19 VStG.

zu II.: § 64 Abs.1 und 2 VStG.

Entscheidungsgründe:

zu I.:

Das angefochtene Straferkenntnis enthält nachstehenden Schuld- und Strafausspruch:

"Der Beschuldigte, Herr Ing. H S, geboren am 7.5.1945, wohnhaft: P, L, hat es als gemäß § 9 VStG bestellter verantwortlicher Beauftragter der Firma H Kühlanlagen Gesellschaft m.b.H., A, L (als persönlich haftendem Gesellschafter der Fa. H Kühlanlagen Gesellschaft m.b.H. & Co. KG, A, L) verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten, daß folgende ausländische Staatsbürger im Betrieb der Fa. H GesmbH & Co. KG in S, A, beschäftigt wurden, ohne daß für diese eine Beschäftigungsbewilligung erteilt wurde (gemäß § 4 Ausländerbeschäftigungsgesetz), noch diese im Besitze eines Befreiungsscheines (§ 15 Ausländerbeschäftigungsgesetz) oder einer Arbeitserlaubnis (§ 14a Ausländerbeschäftigungsgesetz) gewesen wären:

Folgende ausländische Dienstnehmer (allesamt tschechische Staatsangehörige) wurden unerlaubt beschäftigt:

1) Hr. K M, geb. 20.05.1957; am 26.9.1994; 2) Hr. R J, geb. 27.02.1953; in der Zeit von 22.8.1996 bis 26.9.1996; 3) Hr. R B, geb. 03.04.1958; in der Zeit von Ende Juli 1994 bis 26.9.1994; 4) Hr. T J, geb. 29.07.1971; in der Zeit von 22.8.1994 bis 26.9.1994; 5) Hr. F M, geb. 15.09.1965; in der Zeit von 30.8.1994 bis 26.9.1994; 6) Hr. J J, geb. 04.03.1956; in der Zeit von 5.9.1994 bis 26.9.1994; 7) Hr. T T, geb. 16.11.1975; in der Zeit von 1.8.1994 bis 26.9.1996; 8) Hr. P M, geb. 20.04.1957; in der Zeit von 1.8.1994 bis 26.9.1994; 9) Hr. W F, geb. 20.11.1973; am 26.9.1994.

Der Beschuldigte hat hiedurch folgende Verwaltungsübertretungen begangen:

ad 1-9) jeweils:

§ 3 Abs. 1 i.V.m. § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) 1975, BGBl.Nr. 218/1975 i.d.g.F.

Über den Beschuldigten werden wegen dieser Verwaltungsübertretungen gemäß § 28 Abs. 1 Z. 1 letzter Absatz AuslBG folgende Geldstrafen verhängt:

ad 1-9) jeweils:

S 5.000,-gesamt:

S 45.000,-Im Falle der Uneinbringlichkeit der Geldstrafen treten an deren Stelle Ersatzfreiheitsstrafen in der Dauer von ad 1-9) jeweils:

1 Tag 4 Stunden gesamt:

10 Tage 12 Stunden Der Beschuldigte hat gemäß § 64 Abs. 2 VStG als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens 10.v.H. der verhängten Strafe, das sind S 4.500,-- zu leisten." Begründend führt die belangte Behörde im wesentlichen aus, daß der im Spruch ihres Straferkenntnisses dargestellte Sachverhalt aufgrund der Aktenlage sowie des Ergebnisses des von ihr durchgeführten Ermittlungsverfahrens als erwiesen anzusehen sei. Demnach seien die neun im Spruch angeführten tschechischen Arbeitskräfte von der H Kühlanlagen GmbH & CoKG zu den eben dort ersichtlichen Zeiträumen in einem entgeltlichen Ausbildungsverhältnis gemäß § 2 Abs.2 lit.c AuslBG zur späteren Verwendung bei einer vom angeführten Unternehmen in Kaplice (Tschechien) betriebenen Tochtergesellschaft entgegen den Bestimmungen des § 3 Abs.1 leg.cit. beschäftigt worden. Aufgrund des bestehenden Entgeltanspruches komme das Vorliegen eines bloßen Volontariates gemäß § 3 Abs.5 leg.cit. nicht in Betracht.

Der objektive Tatbestand der dem Beschuldigten angelasteten Verwaltungsübertretung sei daher erfüllt.

Das Vorliegen der subjektiven Tatseite begründet die belangte Behörde damit, daß dem Beschuldigten der Schuldentlastungsbeweis iSd § 5 Abs.1 VStG mit seiner Rechtfertigung nicht gelungen sei. Auch sein Vorbringen, wonach ihm seitens der Wirtschaftskammer, Bezirksstelle Rohrbach, eine falsche Rechtsauskunft hinsichtlich der Bewilligungspflicht von Ausbildungsverhältnissen mit ausländischen Arbeitnehmern erteilt worden sei, wäre im durchgeführten Ermittlungsverfahren widerlegt worden; im übrigen wäre es jedenfalls seine Obliegenheit gewesen, diesbezügliche Auskünfte ausschließlich bei der zuständigen Stelle - nämlich dem Arbeitsmarkt service - einzuholen.

Bei der Strafbemessung wäre auf die Bestimmungen des § 19 VStG Bedacht genommen worden, wobei als strafmildernd die bisherige Unbescholtenheit, sowie die teilgeständige Verantwortung gewertet worden seien. Als straferschwerend sei kein Umstand werten zu gewesen.

Betreffend die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten, welche bei der Strafbemessung zu berücksichtigen seien, sei von einem geschätzten monatlichen Nettoeinkommen in der Höhe von 20.000 S und dem Nichtvorliegen von Sorgepflichten ausgegangen worden.

Gegen dieses Straferkenntnis hat der Beschuldigte Berufung erhoben und zu deren Begründung im wesentlichen vorgebracht:

1. Im bekämpften Straferkenntnis werde zu Faktum 2) festgestellt, daß der Ausländer J R in der Zeit von 22.8.1996 bis 26.9.1996 unerlaubt beschäftigt gewesen wäre. Dieser Tatzeitraum stehe jedoch im Widerspruch zum gesamten Akteninhalt. Hinsichtlich Faktum 2) verstoße das Straferkenntnis sohin gegen die Bestimmungen des § 44a Z1 VStG und sei daher rechtswidrig.

Entgegen den begründenden Ausführungen des bekämpften Straferkenntnisses sei auch die subjektive Tatbestandsmäßigkeit nicht als erwiesen anzusehen. Dies deshalb, weil gemäß § 5 Abs.2 VStG Unkenntnis der Verwaltungsvorschrift, dann, wenn sie erwiesenermaßen unverschuldet sei, und der Täter das Unerlaubte seines Verhaltens ohne Kenntnis der Verwaltungsvorschrift nicht einsehen könnte, entschuldige.

So treffe nicht zu, daß der Berufungswerber sich bei der zu ständigen Stelle - nämlich dem Arbeitsmarktservice - hätte erkundigen müssen. Die Wirtschaftskammer für Oberösterreich diene unter anderem der Rechtsberatung ihrer Mitglieder, sodaß ihm nicht vorgeworfen werden könne, sich nicht beim Arbeitsmarktservice nach der maßgeblichen Vorschrift erkundigt zu haben. Bei anderer Sichtweise würde nämlich die freiwillige Rechtsberatung der Wirtschaftskammer ad absurdum geführt werden, da das Mitglied jedenfalls sich bei der zuständigen Behörde erkundigen müßte.

Aufgrund der Angaben des Berufungswerbers gegenüber dem Arbeitsmarktservice Rohrbach am 26.9.1994 sowie der von Herrn Ing. W von der Wirtschaftskammer Rohrbach erteilten Rechtsauskunft und dessen zeugenschaftliche Angabe, daß er nicht verstünde, warum der Berufungswerber angegeben hätte, daß die Beschäftigung von Einschülern nicht rechtswidrig sei, hätte die Behörde nach dem Grundsatz in dubio pro reo annehmen müssen, daß der Beschuldigte von der Rechtmäßigkeit der Beschäftigung der tschechischen Staatsbürger ausgegangen sei.

Den Berufungswerber treffe daher kein Verschulden an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift.

Der unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

Gemäß § 3 Abs.1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung erteilt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein besitzt.

Gemäß § 2 Abs.2 leg.cit. gilt als Beschäftigung die Verwendung a) in einem Arbeitsverhältnis b) in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis, sofern die Tätigkeit nicht aufgrund gewerberechtlicher oder sonstiger Vorschriften ausgeübt wird, c) in einem Ausbildungsverhältnis.

Gemäß § 28 Abs.1 Z1 lit.a leg.cit. begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen dem § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§ 4) erteilt noch eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§ 15) ausgestellt wurde. Bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 5.000 S bis zu 60.000 S, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 10.000 S bis zu 120.000 S.

Zum eingewandten Verfahrensmangel des aktenwidrigen Tatzeitraumes:

Laut Niederschrift des Arbeitsmarktservice Oö vom 26.9.1994 (ON 23 des Aktes der belangten Behörde) war der tschechische Staatsangehörige J R seit 22. August 1994 gegen ein tägliches Entgelt von 310 S bei der H GmbH & CoKG beschäftigt. In der Aufforderung zur Rechtfertigung vom 14.8.1995 - sohin noch innerhalb der im AuslBG geltenden einjährigen Verfolgungsverjährungsfrist - wurde dem Beschuldigten die unerlaubte Beschäftigung der unter lit.a bis i und sohin auch des Josef Rolnik (lit.b) in der Zeit zumindest von 1.8.1994 bis 26.9.1994 angelastet. Insofern besteht, nicht nur was den Ausländer J R betrifft, eine Divergenz zwischen den Tatzeiträumen, die sich aus den zeitlichen Angaben in den Protokollen des Arbeitsmarktservice ergeben, zu denen in der Aufforderung zur Rechtfertigung. Die vom Beschuldigten behauptete Widersprüchlichkeit ist jedoch nicht gegeben, da jedenfalls alle neun Ausländer am kalendermäßig beschriebenen Tatzeitende, nämlich dem 26.9.1994, unerlaubt beschäftigt waren. Auch die Gefahr einer Doppelbestrafung ist hiedurch nicht gegeben. Wenngleich sich mitunter bei den einzelnen Ausländern ein kürzerer Tatzeitraum ergibt, ist dies in Anbetracht des Umstandes, daß die gesetzlich nicht unterschreitbaren Mindeststrafen (noch dazu unter voller Ausschöpfung der Rechtswohltat des § 20 VStG) verhängt wurden, in bezug auf die Angemessenheit der Strafe unbeachtlich. Der vom Beschuldigten aufgezeigte Umstand vermag daher keine Änderung des Schuld- und Strafausspruches des angefochtenen Straferkenntnisses zu bewirken.

Im weiteren kann dem Beschuldigten auch der von ihm geltend gemachte entschuldigende Rechtsirrtum nicht zugestanden werden. Dies deshalb, weil nur die unrichtige Rechtsauskunft einer Behörde, hier vor allem wiederum der sachlich zuständigen, einen solchen zu bewirken vermag, nicht aber die Rechtsauskunft einer Interessensvertretung. Im letzteren Fall trägt der Anfragende das Risiko der Richtigkeit, wenngleich in einem solchen Fall ein allenfalls Schuldmilderungsgrund vorzuliegen vermag. Im übrigen ist die vom Beschuldigten behauptete falsche Auskunftserteilung keineswegs erwiesen, vielmehr hat der als Zeuge einvernommene Leiter der Wirtschaftskammer Rohrbach angegeben, nicht verstehen zu können, weshalb der Beschuldigte behaupten könne, von ihm die Auskunft erhalten zu haben, daß Beschäftigung von Einschülern (gemeint wohl ausländischen) nicht rechtswidrig sei.

Da einerseits der objektive Tatbestand der gegenständlichen Verwaltungsübertretung unstrittig ist und das Berufungsvorbringen sich als nicht stichhältig erweist andererseits, war der Berufung der Erfolg zu versagen und das angefochtene Straferkenntnis aus seiner im übrigen zutreffenden Begründung heraus zu bestätigen.

Ein Eingehen auf die Strafhöhe war in Anbetracht des Umstandes, daß die gesetzlich nicht unterschreitbare Mindeststrafe verhängt wurde, entbehrlich.

zu II.:

Der Ausspruch über die Kosten des Berufungsverfahrens ist in der zitierten Gesetzesstelle begründet.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Dr. K o n r a t h

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