Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-250555/7/Lg/Bk

Linz, 11.07.1997

VwSen-250555/7/Lg/Bk Linz, am 11. Juli 1997 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Ewald Langeder nach der am 12. Juni 1997 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung des Herrn Mag. H, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 10. Dezember 1996, Zl. 101-6/3-53-2028.7, wegen einer Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes BGBl.Nr. 218/1975 zu Recht erkannt:

Das angefochtene Straferkenntnis wird aufgehoben und das Strafverfahren wird gemäß § 45 Abs.1 Z2 iVm § 31 Abs.3 VStG 1991 wegen eingetretener Strafbarkeitsverjährung eingestellt.

Entscheidungsgründe:

1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde über den Berufungswerber (Bw) eine Geldstrafe von 6.000 S bzw eine Ersatzfreiheitsstrafe von einem Tag verhängt, weil er es als handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma Z HandelsgesmbH, P, verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten habe, daß der jugoslawische Sta. P von dieser Gesellschaft in der Zeit vom 1.4.1994 bis 23.6.1994 als nebenberuflicher Provisionsvertreter beschäftigt worden war, ohne daß die gemäß § 3 Abs.1 AuslBG für eine legale Ausländerbeschäftigung erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Papiere vorgelegen seien. Begründend stützt sich das angefochtene Straferkenntnis auf den "Agenturvertrag" zwischen der Firma Z und dem Ausländer vom 5.6.1993, die zeugenschaftlichen Einvernahmen des Ausländers im Rechtshilfeweg vom 7.6.1995 und vom 13.3.1996, auf Stellungnahmen des AMS vom 4.8.1995, vom 31.1.1996 und vom 27.11.1996 sowie auf die Stellungnahmen des Beschuldigten vom 26.4.1995, vom 14.9.1995 und vom 16.4.1996 sowie auf den bei Neurath-Steinbach, AuslBG, 1991, in Anm. 5 und 7 zu § 2 abgedruckten Erlaß.

Infolge der Regelmäßigkeit der Tätigkeit und der Bedeutsamkeit der Provisionen für die Bestreitung des Lebensunterhaltes, des Handelns im fremden Namen (Vermittlung), der Zuordnung des überwiegenden wirtschaftlichen Erfolges zur Firma Z, des Umstandes, daß lediglich ein Bemühen um einen Erfolg (kein Erfolg) geschuldet wurde und des Fehlens einer Gewerbeberechtigung sah die belangte Behörde das Vorliegen eines arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses als gegeben an. 2. Der Bw stützt seine Argumentation darauf, daß den Ausländer keine Arbeitsverpflichtung traf (keine Sanktion, außer Vertragsauflösung bei völligem Unterbleiben von Vermittlungen); daß keine Pflicht zur persönlicher Leistungserbringung bestand, sich der Ausländer vielmehr ohne Rücksprache mit der Firma Z sich eines Dritten bedienen konnte; daß keine Pflicht regelmäßiger Tätigkeit bestand und daß demgemäß auch keine regelmäßige Bezahlung erfolgte; daß der Ausländer an keine Weisungen, keine Arbeitszeit und keinen Arbeitsort gebunden war und auch keiner Berichterstattungspflicht unterlag - der Ausländer habe vielmehr selbst frei entschieden, ob und wann er Leistungen erbringen wollte; daß der Ausländer eigene Arbeitsmittel einsetzte, weil er den Musterkoffer bzw das Vorführmaterial gekauft hatte und lediglich - im Fall der Vertragsauflösung - die Bereitschaft der Firma Z zum Rückkauf unbeschädigter Waren bestand; daß der Ausländer keinen Anspruch auf Aufwandersatz hatte und sohin das Risiko für den Erfolg seiner Tätigkeit selbst trug; daß die Tätigkeit des Ausländers steuerrechtlich und sozialrechtlich von den zuständigen Institutionen als selbständige Tätigkeit behandelt wurde; daß nach Auffassung des AMS NÖ (lt. dem dem Akt beiliegenden Schreiben) der "Agenturvertrag .. allein kein Arbeits- oder arbeitnehmerähnliches Verhältnis begründet" und daß die GKK im Zuge einer Betriebsprüfung die Auffassung bestätigte, daß im gegenständlichen Fall kein arbeitnehmerähnliches Verhältnis vorliegt. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung ergänzte der Bw sein Vorbringen insbesondere dahingehend, daß Verträge wie der gegenständliche nur für nebenberuflich für Z tätige Personen verwendet werden. Bei einem Ausländer setzt der Abschluß eines solchen Vertrages voraus, daß für diesen eine Beschäftigungsbewilligung (bezogen auf einen anderen Arbeitgeber) ausgestellt ist. Dies sei auch im gegenständlichen Fall so gewesen (dazu legte der Bw die Kopie der Bestätigung durch das AA vor). Informiert durch den gegenständlichen Fall sei nun die Praxis des Bw so, daß er eine Ergänzung der Beschäftigungsbewilligung beantrage und auch (wegen des Fehlens von Quotenproblemen) in allen Fällen anstandslos bekomme. 3. Der unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

Nach dem im angefochtenen Straferkenntnis erhobenen Tatvorwurf endete die Frist für die Strafbarkeitsverjährung gemäß § 31 Abs.3 VStG am 23. Juni 1997. In Anbetracht der durch die relativ späte Vorlage der Berufung (eingelangt beim unabhängigen Verwaltungssenat am 27. Dezember 1996) bedingten Verkürzung der dem unabhängigen Verwaltungssenat für die Durchführung eines ordnungsgemäßen Verfahrens zur Verfügung stehenden Zeit konnte eine Entscheidung innerhalb der Strafbarkeitsverjährungsfrist nicht mehr gefällt werden.

Zum Zeitpunkt der öffentlichen mündlichen Verhandlung (am 12. Juni 1997) war die Tat hinsichtlich des Zeitraumes vom 1. April bis 12. Juni 1994 bereits verjährt. Für den Rest des Tatzeitraumes (bis 23. Juni 1994) konnte im Rahmen der öffentlichen mündlichen Verhandlung der entscheidungserhebliche Sachverhalt nicht restlos geklärt werden, sodaß auch eine sofortige Verkündung der Entscheidung nicht möglich war. In Anbetracht der vorgerückten Zeit verbaten sich auch ergänzende Ermittlungen bzw ein darauf aufbauender Bescheiderlaß. Hinzugefügt sei, daß der überaus schillernde Begriff des "arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses" im Konkreten schwer zu fassen ist und daher eine - im Vergleich zur Erstbehörde - abreichende Heranziehung und/oder Abwägung der Elemente des "beweglichen Systems" durch den unabhängigen Verwaltungssenat zusätzliche Ermittlungen notwendig macht, zumal nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes gerade in Fällen des arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses der Sachverhalt "genauestens" zu erheben ist. Ferner soll nicht unerwähnt bleiben, daß nach der Lage des Aktes offenbar sowohl das AMS NÖ, als auch die GKK als auch zunächst die belangte Behörde die Annahme eines arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses grundsätzlich ablehnten. Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis: Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Dr. Langeder

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