VwSen-250564/21/Lg/Bk

Linz, 09.01.1998

VwSen-250564/21/Lg/Bk Linz, am 9. Jänner 1998 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Ewald Langeder nach den am 16. und 29. April 1997 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlungen über die Berufung des Herrn Mag. H gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 17. Jänner 1997, Zl. 101-6/3-33-23805.11, wegen Übertretungen des Ausländerbeschäfti-gungsgesetzes, BGBl.Nr. 218/1975 idF BGBl.Nr. 1994/450, zu Recht erkannt:

I. Die Berufung wird abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, daß die Geldstrafen auf 9.000 S und die Ersatzfreiheits-strafen auf 25 Stunden je illegal beschäftigtem Ausländer herabgesetzt werden.

II. Der Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor der Erstbehörde ermäßigt sich auf 900 S je illegal beschäftigtem Ausländer. Zum Verfahren vor dem unabhängigen Verwaltungssenat ist kein Kostenbeitrag zu leisten.

Rechtsgrundlage: Zu  I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 16 Abs.2, 19, 20 und 24 VStG iVm §§ 3 Abs.1, 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG idF BGBl.Nr. 450/1994. Zu II.: §§ 64 Abs.1 und 2, 65 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurden über den Berufungswerber (Bw) sechs Geldstrafen in Höhe von je 10.000 S bzw sechs Ersatzfreiheitsstrafen von je einem Tag und vier Stunden verhängt, weil er es als gemäß § 9 VStG verwaltungsstrafrechtlich verantwortlicher handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma V (idF: "M") zu verantworten habe, daß in der Zeit von 24.1.1995 bis 8.2.1995 von der M folgende von der Firma V (idF: "I") überlassene ungarische Staatsbürger auf der Baustelle D beschäftigt wurden, ohne daß die gemäß § 3 Abs.1 AuslBG für eine legale Ausländerbeschäftigung notwendigen arbeitsmarktrechtlichen Papiere vorgelegen seien:

P .

Die Tat sei anläßlich einer Kontrolle durch Organe des Arbeitsinspektorates für Bauarbeiten, Wien (idF: AI) am 8.2.1995 festgestellt worden. Die Ausländer seien bei Montage- bzw Schweißarbeiten von Brückenhauptträgersegmenten angetroffen worden. Die von ihnen verwendeten Werkzeuge (wie Schweißgeräte, Hydraulikpressen etc) seien zur Gänze von der M zur Verfügung gestellt worden. Die Ungarn hätten seit 24.1.1995 unter der Anleitung von Personal der Firma M gearbeitet. Die Leitung der Montagearbeiten sowie die personelle und fachliche Aufsicht sei Herrn S und Herrn Ing. W von der M als Bauleiter ausgeübt worden. Die Stundenlisten für die ungarischen Arbeiter seien von der Bauleitung der M geführt worden. Von dieser seien die Stundenlisten jeweils zum Monatsende dem Lohnbüro der M übermittelt worden. Bei Bedarf an zusätzlichem Personal sei vom Bauleiter das L Personalbüro kontaktiert worden, das die benötigten Arbeitskräfte entweder bei österreichischen oder ausländischen Schwesterfirmen angefordert und auf die Baustelle gesandt habe. In der Begründung verweist das angefochtene Straferkenntnis auf die Anzeige des AI vom 15.3.1995 sowie auf die dieser Anzeige beiliegenden zeugenschaftlichen Aussagen der Herren S, E und M. Ferner bezieht sich das angefochtene Straferkenntnis auf die Stellungnahmen des AI vom 25.3.1996 und vom 17.6.1996 sowie die Stellungnahmen des Bw vom 26.1.1996, vom 29.2.1996, vom 24.4.1996 und vom 17.7.1996.

Als ausschlaggebend für die Annahme der Beschäftigung aus dem Ausland überlassener Arbeitskräfte erachtete die belangte Behörde, daß die ungarischen Arbeitnehmer im Betrieb des Werkbestellers (= M) tätig gewesen seien, mit dessen Werkzeug und unter dessen Dienst- und Fachaufsicht gearbeitet hätten, eine organisatorische Eingliederung in den Betrieb des Werkbestellers gegeben gewesen sei, der Werkbesteller Ungarn bei Untauglichkeit von der Arbeit abziehen und über das Linzer Personalbüro neue Arbeitskräfte von der I anfordern habe können, die Stundenabrechnung über das Lohnbüro des Werkbestellers erfolgt und die Unterkunft vom Werkbesteller zur Verfügung gestellt worden sei. Den vorgelegten Zustimmungsnachweis des Ing. K erkannte die belangte Behörde nicht als ausreichend iSv § 9 Abs.2 und 4 VStG. Ferner begründete die belangte Behörde im Rahmen "subsidiärer Überlegungen" ausführlich, weshalb ihrer Ansicht nach keine Montage iSv § 18 Abs.3 lit.a AuslBG (in der zur Tatzeit geltenden Fassung) vorgelegen seien (und zwar im wesentlichen damit, daß die Brücke nicht dem "betrieblichen Produktionsprozeß" des Amtes der Wiener Landesregierung diene).

2. In der Berufung wird abermals behauptet, Ing. K sei verantwortlicher Beauftragter iSv § 9 Abs.4 VStG gewesen.

Bestritten wird 1., daß die Ungarn organisatorisch in den Betrieb der M eingegliedert waren und deren Dienst- und Fachaufsicht unterstanden, 2., daß ungarische Arbeitnehmer (ohne Rücksprache mit der I) ausgetauscht werden konnten und 3., daß die Anforderung von zusätzlichen Arbeitskräften "ausschließlich über die M erfolgt sei". Behauptet wird in der Berufung ferner, der Einsatz der ungarischen Arbeitnehmer sei zur Erfüllung des "Auftrages der I erforderlich" gewesen. Es seien auch Werkbestandteile anderer Firmen mit dem gelieferten Werk zu verbinden gewesen. Aus der Rolle der M als Generalunternehmerin, welche die zeitliche Koordination dieser Tätigkeiten durchzuführen gehabt habe, hätten sich zwangsläufig Koordinationsaufgaben ergeben. Zum Beweis, daß die I zur Montage verpflichtet war, wird der Teilleistungsvertrag Nr. vom 20.12.1994 "neuerlich" vorgelegt.

Zu den "subsidiären Überlegungen" des angefochtenen Straferkenntnisses führt die Berufung aus, daß es sich sehrwohl um eine Anlage iSv § 18 Abs.3 lit.a AuslBG handle, auf die § 18 Abs.14 AuslBG nicht anwendbar sei, weil es sich um Arbeiten der Wirtschaftsklasse (Stahl- und Leichtmetallbau) gehandelt habe. Im übrigen sei hinsichtlich § 28 Abs.1 Z1 lit.b AuslBG Verfolgungsverjährung eingetreten. 3. Vor anderen Erörterungen ist auf das Argument des Bw einzugehen, die verwaltungsstrafrechtliche Verantwortung sei wirksam an Ing. K übertragen worden. Zum Beleg dieser Behauptung legte der Bw im erstbehördlichen Verfahren zwei Schriftstücke mit folgendem Inhalt vor: Eine Meldung an das Arbeitsinspektorat gemäß § 23 Arbeitsinspektionsgesetz 1993 (vom 15.12.1993), wonach Ing. K zum verantwortlichen Beauftragten für sein Geschäftsfeld (= laut Beilagen: Montage und Service) für die Einhaltung der Bestimmungen "für das Arbeitszeit- und -ruhegesetz nominiert" wird und eine Bestätigung von Ing. K (vom 22.4.1996) darüber, daß er für die Baustelle "N" bevollmächtigter Verantwortlicher gemäß § 9 VStG war. Dazu ist zu bemerken, daß sich die Meldung an das Arbeitsinspektorat inhaltlich nicht auf den hier gegenständlichen Sachbereich (AuslBG) bezog und die nach der Tat gelegene Bestätigung nach ständiger Rechtsprechung des VwGH unerheblich ist, weil der Zustimmungsnachweis aus der Zeit vor der Tat stammen muß (vgl. zB VwGH 12.12.1995, Zl. 94/09/0200 und weitere Judikaturnachweise bei Hauer-Leukauf, Handbuch des Österreichischen Verwaltungsverfahrens, 5. Auflage, 1996, S 821 ff). Da Ing. K mithin nicht wirksam zum verantwortlichen Beauftragten der M bestellt wurde, bleibt die verwaltungsstrafrechtliche Verantwortung an der Person des Bw haften. 4. Aus dem Akt der Erstbehörde ist ersichtlich:

4.1. In der Anzeige des AI vom 15.3.1995 ist an sachverhaltsrelevanten Feststellungen enthalten: Wie aus der vor Ort aufgenommenen Niederschrift (NS) mit Herrn S von der M ersichtlich, hätten die Ungarn seit 24.1.1995 in Teams unter Anleitung je eines Vorarbeiters der M gearbeitet. Die Leitung der Montagearbeiten sowie die personelle und fachliche Aufsicht seien ausschließlich Herrn S als provisorischem Bauleiter und Herrn W als Bauleiter zugestanden. Für die ungarischen Arbeiter seien durch den Bauleiter Stundenlisten geführt worden, die jeweils zum Monatsende dem Lohnbüro der M übermittelt worden seien. Bei Bedarf an zusätzlichem Personal sei vom Bauleiter das Linzer Personalbüro kontaktiert worden, das die benötigten Arbeitskräfte entweder bei österreichischen oder ausländischen Schwesterfirmen angefordert und auf die Baustelle geschickt habe. Das von den Ungarn verwendete Werkzeug, wie Schweißgeräte, Hydraulikpressen etc sei zur Gänze von der M zur Verfügung gestellt worden. 4.2. Vor dem Magistrat Wien hatte Herr S unter Wahrheitspflicht angegeben: Die bei Schweiß,- Schlosser- und Zureicharbeiten angetroffenen Arbeiter der I seien seit 24.1.1995 gemeinsam mit Österreichern (diese von verschiedenen Leasingfirmen) bei der Montage des Brückenhaupttragewerks beschäftigt gewesen. Sie hätten Mo - Fr 7.00 bis 18.30 Uhr, bei Bedarf auch sonntags gearbeitet. Das Werkzeug (Schweißgeräte, Hydraulikpressen) stamme von der M. Die Brückenträgersegmente seien von der I und der V (idF: "I") geliefert worden. Die Anweisungen gegenüber den Arbeitern seien von der M erteilt worden. Die ungarischen Arbeiter hätten immer in Gruppen mit Österreichern gearbeitet. Bei zusätzlichem Personalbedarf hätte der Zeuge das Personalbüro der M kontaktiert, welche Leute geschickt hätten, gegebenenfalls von Tochterfirmen auf Bestellung der Bauleitung. Die Bauleitung der M führe Stundenlisten, welche am Monatsende zum Zwecke der Lohnverrechnung an das Lohnbüro der M in Linz geschickt würden. Die personelle und fachliche Aufsicht liege bei den Herren S und Ing. W bzw bei österreichischem Personal. Der Zeuge habe ein Leerformular vorgelegt, welches für die Abrechnung von Arbeitern der Fremdfirmen bestimmt gewesen sei. Die ungarische Arbeitskraft E sagte vor dem Magistrat Wien unter Wahrheitspflicht und im Beisein eines Dolmetsch aus: Die Ungarn würden seit 24.1.1995 gemeinsam mit österreichischen Kollegen der M auf der Baustelle mit Werkzeug der M an der Montage der Brückenhauptträgersegmente arbeiten. Die Brückensegmente würden nur zum Teil von der I, zum anderen Teil von der I stammen. Zum Zeitpunkt der Kontrolle seien die Ungarn gemeinsam mit Österreichern mit dem Abladen von von der I gelieferten Brückenbestandteilen beschäftigt gewesen. Schweißarbeiten habe der Zeuge alleine durchgeführt, andere Arbeiten (zB Zureicharbeiten) unter Anleitung und Anweisung der "Bauleitung". Die Anweisungen, wie und was der Zeuge als Schweißer zu tun habe, habe er immer direkt vom "Bauleiter" bzw dessen Stellvertreter erhalten. Die Arbeitszeit reiche von 7.00 bis 17.30 Uhr. Die "Bauleiter" würden Stundenlisten führen, welche die Ungarn unterschreiben müßten. Die Entlohnung erfolge durch die I. Überstunden und Benzingeld würde von G in Bar bezahlt. Dieser habe die Ungarn auch polizeilich angemeldet. Das Quartier würde von der österreichischen V zur Verfügung gestellt. Der Zeuge M, eine weitere ungarische Arbeitskraft, sagte vor dem Magistrat Wien im Beisein eines Dolmetsch unter Wahrheitspflicht aus: Die Ungarn würden auf dieser Baustelle arbeiten, weil die V von ihrer ungarischen Tochterfirma Monteure angefordert habe. Bei der Betretung seien die Ungarn gemeinsam mit den österreichischen Kollegen mit Abladen von Brückensegmenten beschäftigt gewesen. Die Ungarn würden paarweise zusammenarbeiten und zwar je ein M- und je ein I-Mann. Das Werkzeug stamme von der M. Die von den Ungarn und den Österreichern zu montierenden Brückensegmente würden teilweise von der I und teilweise von der I stammen. Die von den Ungarn durchgeführten Arbeiten könnten ohne Probleme auch von Österreichern durchgeführt werden. Die Arbeitszeit reiche von 7.00 bis 17.30 Uhr. Welche Tätigkeit der Zeuge am jeweiligen Tag auszuführen habe, erfahre er von seinem österreichischen Vorarbeiter von der M; dieser habe die Einsicht in die Montagepläne. Der österreichische Vorarbeiter würde durch den Bauleiter angewiesen. Die Stundenlisten über die Ungarn würden durch die Bauleitung geführt. Zwei Ungarn seien wegen mangelhafter Leistung am 6.2. heimgeschickt worden. Der Zeuge habe selbst Zweifel an der Rechtmäßigkeit seiner Tätigkeit gehabt. Die Entlohnung erfolge durch die I; das Benzingeld und die Überstunden würden vom stellvertretenden Bauleiter der M an die Ungarn ausbezahlt. Vom Vorarbeiter S seien sie in das Quartier eingewiesen und polizeilich gemeldet worden. 4.3. Ferner liegt dem Akt das Muster eines Stundenblattes für einen bestimmten Arbeitnehmer bei. Überdies liegt eine Stundenübersicht für zehn Arbeitskräfte bei, darunter für die sechs verfahrensgegenständlichen Ungarn. Daraus ist ersichtlich, daß K und T als Monteure, K und E als Schweißer angegeben wurden. Ferner ist ersichtlich, daß sich dieses Stundenblatt auf die Zeit vom 1. bis 7.2. bezieht und daß bei zwei Ungarn (F und H) eingetragen ist, daß sie am 7.2. nicht mehr gearbeitet haben; dazu findet sich für die Zeit ab 7.2. der Vermerk: "Ab 7.2. zurück nach Ungarn." 4.4. Die Aufforderung zur Rechtfertigung vom 16.1.1996 ist bezogen auf die Beschäftigung überlassener Arbeitskräfte.

4.5. Mit Schreiben vom 29.2.1996 nahm der Bw wie folgt Stellung: Mit gleichzeitig in Kopie vorgelegtem Schlußbrief vom 20.6.1994 sei die M mit der Errichtung der Stahlkonstruktion auf der Baustelle N vom Amt der Wiener Landesregierung, M (Brückenbau und Grundbau) beauftragt worden. Bei der gegenständlichen Straße handle es sich um eine Bundesstraße. Träger der Bundesstraßenverwaltung sei das Amt der Wiener Landesregierung, . Die Errichtung einer Brücke durch eine Gebietskörperschaft erfolge im "Betrieb dieser Gebietskörperschaft", da unter einem Betrieb auch die "planmäßige organisatorische Zusammenfassung der Elementarfaktoren (menschliche Arbeitskraft, Betriebsmittel, Werkstoffe) durch dispositive Arbeit zum Zweck Sachgüter zu produzieren oder Dienstleistungen zu erbringen" zu verstehen sei. Da die Brücke daher einem Betriebszweck diene, sei sie als Anlage iSv § 18 Abs.3 AuslBG anzusehen. Die M habe mit der Fertigung, Lieferung und Montage der Brücke die Firma I beauftragt. Im Rahmen der Erfüllung dieses Auftrages hätten die sechs gegenständlichen Ungarn mit Montagearbeiten dieser Brücke begonnen. Es seien hiebei ausschließlich Arbeiten an den von der ungarischen Firma gelieferten Teilen durchgeführt worden. Die ungarischen Dienstnehmer seien ordnungsgemäß gemäß § 18 Abs.3 AuslBG für den Zeitraum 24.1.1995 bis 23.4.1995 am 24.1.1995 angemeldet worden. Diese Anzeige liegt in Kopie der Stellungnahme des Bw bei. 4.6. Ferner liegt dem Akt der Teilleistungsvertrag vom 23.11.1994 zwischen der M und der I (idF: "Liefervertrag") bei. Dieser Vertrag hat zum Gegenstand die Fertigung von Stahlkonstruktionen lt. den von der M beigestellten Werkstattplänen und Stücklisten, im wesentlichen Stützenschüsse der Strombrücke sowie sämtliche Flügel. Der Zukauf des Materials, Bleche, Profilstähle etc erfolge durch die I. Der Lieferpreis beträgt 13.044,- ÖS/t, der Gesamtauftragswert ca 6,522.000,- ÖS. Die Fertigung habe im Werk in Ungarn zu erfolgen, ebenso habe die Verladung durch die I zu erfolgen. Der Transport sei von der M durchzuführen. 4.7. In der Stellungnahme vom 25.3.1996 stellt das AI die Behauptung, daß die Ungarn gemäß § 18 Abs.3 AuslBG gemeldet worden seien, nicht in Abrede. Ferner wird darauf hingewiesen, daß nicht nur die I sondern auch die I mit der Lieferung von Brückenbestandteilen beauftragt worden sei. Es wird bestritten, daß die Ungarn ihre Montagetätigkeiten ausschließlich an aus Ungarn gelieferten Brückensegmenten durchführten bzw durchzuführen hatten. Ferner wird angeführt, daß die Montagetätigkeiten unter der Leitung eines Bauleiters der M durchgeführt wurde, die Ungarn in Teams mit jeweils einem Vorarbeiter der M tätig wurden, von dem sie die Arbeitsanweisungen erhielten. Es sei auch nur dem österreichischen Vorarbeiter die Einsicht in die Montagepläne gewährt worden und dieser Vorarbeiter habe die Ungarn angewiesen. Ferner wird abermals darauf hingewiesen, daß die Werkzeuge von der M stammten sowie auf den Umstand, daß von der Bauleitung der M Stundenlisten geführt wurden, aus denen sich die geleisteten Arbeitsstunden der Ungarn ergaben und welche an das Linzer Lohnbüro der M übermittelt worden seien. Überdies wird darauf aufmerksam gemacht, daß es der M möglich war, Ungarn, die den erwarteten Leistungen nicht entsprachen, nach Hause zu schicken und daß sich die Bauleitung bei Personalbedarf an das Linzer Personalbüro wandte, welche sodann das entsprechende Personal auf die Baustelle schickte.

4.8. In der Stellungnahme vom 22.4.1996 stellt der Bw abermals fest, daß die M die I mit der Fertigung von Stahlträgern beauftragt habe, welche in Ungarn gefertigt und in Tiefladern nach Wien transportiert worden seien. Die Mitarbeiter der ungarischen Firma seien für den Zusammenbau und die sonstige Montage der Stahlkonstruktion, die in ihrem Unternehmen vorgefertigt wurden, verantwortlich gewesen. Sonstige Arbeiten seien von den ungarischen Arbeitern nicht verrichtet worden. Das Personal der M sei für die Montageüberwachung verantwortlich gewesen. Die M sei gegenüber ihrem Auftraggeber verantwortlich gewesen, insbesondere hinsichtlich der Qualität ISO 9.000. Aufgrund der Überwachungsfunktion der Mitarbeiter der M sei es ihnen möglich gewesen, ungarische Arbeiter von der I austauschen zu lassen, sofern sie nicht den Anforderungen entsprachen. Die ungarischen Arbeiter hätten Anweisungen der Mitarbeiter der M befolgt, sofern diese im Rahmen der Überwachungsfunktion erteilt wurden. 4.9. Mit Schreiben vom 17.6.1996 nahm das AI dahingehend Stellung, daß die Reduktion der Zusammenarbeit der Ungarn mit Dienstnehmern der M auf eine bloße Überwachungsfunktion in Widerspruch zu der anläßlich der Kontrolle aufgenommenen NS stehe. Es könne keinesfalls von einer eigenverantwortlichen Tätigkeit der Ungarn ausgegangen werden. 4.10. In der Stellungnahme des Bw vom 17.7.1996 wird abermals darauf hingewiesen, daß die Ungarn nur deshalb an der gegenständlichen Baustelle tätig gewesen seien, weil dies zur Erfüllung des Auftrages der I gegenüber der M notwendig gewesen sei. Natürlich sei es bei diesen Montagearbeiten auch erforderlich gewesen, daß das von der ungarischen Firma gelieferte Werk bzw diese Werkbestandteile mit den vor Ort von anderen Firmen errichteten Werken verbunden werden. Ferner sei es erforderlich gewesen, auch die sonstigen zeitlichen Vorgaben an der Baustelle zu berücksichtigen. In diesem Zusammenhang sei es im Rahmen der Überwachung erforderlich gewesen, daß auch eine zeitliche Koordination mit den sonstigen Tätigkeiten auf der Baustelle erfolgte. Im Rahmen einer modernen Abwicklung einer Großbaustelle sei es unumgänglich, daß die Zeitpläne des Generalunternehmers und der Subunternehmer aufeinander abgestimmt werden. In diesem Zusammenhang seien die Aussagen der Herren S und M zu verstehen.

4.11. Dem Akt liegt ferner das Gutachten von Prof. G über die Auslegung des § 18 Abs.3 AuslBG vom 10.1.1996 bei. Zusammenfassend heißt es dort: "Die Montage von Stahlbauteilen bei Brückenbauten ist mit Sicherheit als Montage von Anlagen zu bewerten. Die einzige Unsicherheit liegt darin, ob dies im Zusammenhang mit Lieferungen "an einen Betrieb" steht. Es sprechen meines Erachtens aber gute Gründe dafür, daß auch Gebietskörperschaften Betriebe iSd § 18 lit.a AuslBG sind." 4.12. Dem Akt liegt ferner der Teilleistungsvertrag Nr. vom 20.12.1994 zwischen der M und der I bei (idF: "Montagevertrag"). Dort ist angegeben: "1.) Projekt: "N". 2.) V Auftrag-Nr. ... 3.) V Auftrag-Nr. ... 4.) Leistungsumfang und Preis: Montage von Stahlkonstruktionen wie Stützen, Binder und Pfetten sowie Bühnen, Leitern und Geländer gemäß den von M beigestellten Zeichnungen. Ausführung von Schweißarbeiten nach DIN 18800/Teil 7. Alle Schweißer müssen nach EN 287 qualifiziert sein und müssen gültige Schweißerzeugnisse vorweisen. Normalstunden: X, 198 ATS/Std. Pauschal: ... ATS/to. 5.) "Arbeitszeit": 5.1.) Normalarbeitszeit 50 Std./Woche (5 x max 10 Std/Tag von Montag bis Freitag) 5.2.) Überstunden über 10 Std/Tag bzw am Samstag, Sonn- und Feiertagen werden den örtlich geltenden Sätzen abgegolten 6.) Termine: ab 02. Januar 1995 bis April 1995 7.) Anzahl der Monteure (gesamt) 6 7.1.) Schlosser 7.2.) Schweißer 6 7.3.) Elektriker ... 8.) Reiseaufwendungen, Kostenübernahme durch ... 8.2.) V x a) Die Reisestunden (40) werden ... vergütet ... b) Fahrtkosten gegen Vorlage der Aufwendungen ... 9.) Quartier Kostenübernahme durch 9.1.) V ... 10.) Arbeitsbekleidung und Sicherheitsmittel, Kostenübernahme durch 10.1.) V ..." 5. Im Rahmen der öffentlichen mündlichen Verhandlung wurden weitere Schriftstücke vorgelegt:

5.1. Eine Bestätigung von Ing. M (Geschäftsführer der I) darüber, daß die ungarischen Arbeiter ausschließlich in Erfüllung der Teilleistungsverträge vom 20.12.1994 und vom 23.11.1994 tätig waren bzw diese Tätigkeiten zur Montage der von der I verrichtet haben.

5.2. Der "Rahmenvertrag von Montagen in Österreich für das Jahr 1994" vom 14.3.1994 zwischen der M und der I. Laut Präambel verpflichtet sich die M mit diesem Vertrag, die Angebotslegung und die Auftragsabwicklung zur Durchführung von Montagen in Österreich in Abstimmung mit der I durchzuführen. Die I verpflichtet sich, derartige Aufträge zu nachfolgenden Bedingungen anzunehmen und auszuführen: 1. Gesamtumfang: 4.000.000,-- ÖS. 2. Projektspezifische Bedingungen: Für jedes einzelne Projekt wird als Ergänzung zu diesem Vertrag ein Teilleistungsvertrag abgeschlossen, in welchem der Leistungsumfang, der Preis, die Erfüllungstermine und alle projektspezifischen Bedingungen, die in diesem Rahmenvertrag nicht geregelt sind, oder die von den Bedingungen des Rahmenvertrages abweichen, geregelt werden. Bei Widersprüchen hat der Teilleistungsvertrag Vorrang. 3. Preisgrundlagen: ... 4. Abrechnung: Die Abrechnung erfolgt monatlich im nachhinein zu den in den Teilleistungsverträgen angeführten Stundensätzen bzw. Pauschalpreisen. Der Abrechnung werden die monatlich von der Bauleitung aufgezeichneten und bestätigten Stundenaufwendungen bzw. montierten Montagegewichte zugrundegelegt. 5. Zahlungsbedingungen: ... 6. Gewährleistung und Haftung: Für erbrachte Leistungen übernimmt I eine Gewährleistung in der Form, daß I für nicht auftragsgemäße Leistungen kostenlose, auftragsgemäße Nachleistungen durchführt oder die Mängel auf Kosten von I durch Dritte beheben läßt. M ist berechtigt, wenn I Mängel nicht rechtzeitig oder nicht ordnungsgemäß beseitigt, die Mängelbehebung auf Kosten von I selbst durchzuführen oder durch Dritte durchführen zu lassen. 7. Abnahme: Alle ... Kosten, die sich aus der Benützung von I gestellten Personals ... ergeben, werden von I getragen... 8. Arbeitsgenehmigung, Steuern, Zölle und sonstige Abgaben: Sollten Arbeitsgenehmigungen ... erforderlich sein, so zählt deren Beschaffung zu den Obliegenheiten von M in Abstimmung mit I... 9. Termine: Die Durchführungstermine werden im Teilleistungsvertrag einvernehmlich festgelegt. 10. Terminsicherungsklausel: ... 11. Geheimhaltung: ...

5.3. Der Teilleistungsvertrag vom 23.11.1994 zwischen der M und der I. Dieser ist analog zum Teilleistungsvertrag vom 23.11.1994 zwischen der M und der I aufgebaut. 5.4. Eine Bauteilliste 5.5. Tagesberichte der M für die Zeit vom 24.1.1995 bis 8.2.1995 6. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung wurden sämtliche Teile des Aktes der belangten Behörde verlesen und in sämtliche von den Parteien vorgelegten Schriftstücke durch die Beteiligten Einschau genommen und alle diese Beweismittel erörtert. 7. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung präzisierte der Vertreter des Bw das diesbezügliche Berufungsvorbringen dahingehend, daß das ungarische Personal nicht ohne Mitwirkung der I durch die M ausgetauscht werden konnte. Es habe sich um eine Art "Mängelrüge" gehandelt, welche zum Tragen gekommen sei, wenn das ungarische Personal nicht den vereinbarten Maßstäben entsprach. Der Vertrag vom 20.12.1994 habe die gegenständlichen "Monteurstunden" betroffen. Aus der Präambel des Rahmenvertrages ergebe sich, daß ein Werklieferungsvertrag vorliegt. Aus den vorgelegten Tagesberichten ergebe sich, daß an den Tagen, an denen die Ungarn tätig waren, dies immer im Zusammenhang mit der Montage von ungarischen Werkstücken der Fall war. Die Bauteilliste gebe einen Überblick über die Elemente, die von der ungarischen und der tschechischen Firma geliefert wurden. Ein arbeitsvertragliches Weisungs- und Kontrollrecht habe es nicht gegeben. Die Anweisungen hätten nur der Qualitätskontrolle gedient. Die Stundenlisten hätten nur dem Verrechnungszweck gedient; es habe sich dabei um keine arbeitsvertraglichen Weisungen gehandelt. Die Zusammenarbeit mit Österreichern habe sich automatisch aus dem Charakter einer Großbaustelle ergeben. Die Ungarn seien deshalb nicht in den Betrieb der M eingegliedert gewesen. Da die M entsprechende Teile nicht in Österreich herstelle, sei auch das Betriebsergebnis von M und I nicht ident. 8. Die Zeugeneinvernahmen im Rahmen der öffentlichen mündlichen Verhandlung ergaben folgendes Bild:

8.1. Der Zeuge S (Magistrat Wien) gab an, Herr S habe unter Wahrheitspflicht ausgesagt, daß die sechs Ungarn in eine Weisungshierarchie eingegliedert waren und somit ausschließlich Leuten aus Österreich unterstanden. Daß Leute in gehobener Funktion von der I anwesend gewesen wären, sei dem Zeugen nicht erinnerlich. S habe auch zu erkennen gegeben, daß die Ungarn mit Österreichern zusammenarbeiteten. Es habe österreichische Vorarbeiter gegeben, welchen die Ungarn unterstanden. S habe von der M geführte Stundenlisten vorgelegt, welche zur Übermittlung an das Personalbüro in Linz bestimmt gewesen seien. Die Ungarn hätten ausgesagt, auf der Baustelle die Anweisungen von österreichischen Vorarbeitern bzw vom Bauleiter bekommen zu haben. Sonstige zweckdienliche Angaben konnte der Zeuge mangels präziser Erinnerung nicht mehr machen.

8.2. Der Zeuge Ing. W sagte in der öffentlichen mündlichen Verhandlung aus:

Er selbst sei Bauleiter gewesen. Baustellenleiter seien die Herren G und S gewesen. S zum Betretungszeitpunkt stellvertretend für G.

Der Betriebsgegenstand der M und der Töchter (darunter I) sei "im Prinzip dieselbe Tätigkeit", das "Hauptaugenmerk" der Töchter liege jedoch auf der Fertigung. Zur gegenständlichen Form der Kooperation sei die M aufgrund des internationalen Konkurrenzdrucks gezwungen gewesen. Die M habe eine deutsche Firma nur knapp schlagen können. Der Liefervertrag und der Montagevertrag seien gesonderte Verträge, weil es sich dabei um kaufmännisch getrennte Geschäftsfelder der M gehandelt habe, die sich jedes für sich firmenintern bewähren müssen. Daraus ergebe sich automatisch die Notwendigkeit eigener Verträge für die Lieferung und die Montage. Der Zeuge selbst sei nur mit dem Montagevertrag vom 20.12.1994, nicht jedoch auch mit dem Liefervertrag, befaßt gewesen. Mit der I habe es keinen Montagevertrag gegeben. Es seien ohnehin nicht viele Monteure bzw Schweißer notwendig gewesen und es hätte einen unverhältnismäßigen Verhandlungsaufwand bedeutet, auch mit den Tschechen einen eigenen Montagevertrag abzuschließen.

Es sei kein konkretes Arbeitsvolumen vereinbart gewesen. Der Arbeitsumfang habe sich aus der erforderlichen Zeit, welche die Ungarn zur Montage der ungarischen Teile brauchten, ergeben. Aufgrund der Bauteilliste sei das Gesamtvolumen im vorhinein im wesentlichen abschätzbar gewesen. Mit dem Terminplan und dem Lieferprogramm seien alle dafür notwendigen Daten bekannt gewesen. Wieviel konkret zu bezahlen war, habe sich aus den Stundenaufzeichnungen in Verbindung mit dem vereinbarten Stundensatz ergeben. Es seien sechs Schweißer vereinbart gewesen. Diese seien von der I entlohnt worden. Die Stundenabrechnung habe die I aufgrund der von der M geführten Stundenlisten durchzuführen gehabt bzw durchgeführt. Die Bezahlung von Überstunden oder Benzingeld an die Ungarn durch die M sei nicht vereinbart gewesen, faktische Bevorschussungen könne der Zeuge nicht ausschließen. Auch das Quartier sei der I in Rechnung gestellt worden. Die konkreten Einsätze der Ungarn seien von der Lieferfolge abhängig gewesen. Wann gearbeitet wurde, bzw ob auch an Sonntagen gearbeitet wurde, sei von Anordnungen der M-Leute abhängig gewesen. Bis zum Zeitpunkt der Betretung habe sich jedoch noch keine Notwendigkeit zur Sonntagsarbeit ergeben, da die Baustelle erst im Anlaufen war.

Auf der Baustelle seien nicht nur Ungarn sondern auch etwa zehn bis zwölf M-Leute (teils "eigene" Leute, teils Leasingleute) tätig gewesen. Die Arbeitsorganisation sei durch die M erfolgt. Der Arbeitsablauf habe sich aber von selbst aus der Reihenfolge der eintreffenden Teile ergeben, sodaß die Tätigkeit der M in bezug auf die Ungarn eher als überwachend als anweisend zu beschreiben sei. Es sei nur darauf geachtet worden, daß der Arbeitsfluß nicht gestört wird. Zur Angabe der Ungarn, Weisungen von M Personal unterlegen zu sein, konnte der Zeuge nichts genaueres sagen; dies mag fallweise gewesen sein und könne sich auf Sicherheitsfragen aber auch auf die Arbeitstechnik ("Hinweise, wie der Ungar vorzugehen hat") bezogen haben. Den Ungarn seien die Montagepläne nicht vorenthalten worden. Ein Personalaustausch sei möglich gewesen, wenn ein ungarischer Schweißer die vereinbarten Qualitätsnormen nicht erfüllt habe. Ein solcher Austausch sei aber nicht aktuell geworden; über die Heimreise von zwei Ungarn am 7.2. wisse der Zeuge nichts. Aufgrund einer vorgehaltenen Unterschrift vermutete der Zeuge, daß G die Ungarn heimgeschickt hatte.

Die Ungarn hätten nach der Vereinbarung schon aus Garantiegründen nur die ungarischen Teile montiert. Dabei hätten sie auch Fehler der ungarischen Lieferungen korrigieren können. Es sei ja aus der Sicht der M letztendlich gleichgültig gewesen, ob es sich um Fehler der gelieferten Teile oder um Montagefehler gehandelt hatte. Von den "Wertproportionen" her habe der Wert der Lieferung jenen der Montage eindeutig überwogen.

Das Werkzeug sei von der M gewesen, weil dieses auf den neuesten Stand der Technik ist. 8.3. Der Zeuge S sagte in der öffentlichen mündlichen Verhandlung aus:

Die Firma M sei auch produktiv tätig. Sie führe Stahlarbeiten durch (zB Brücken, Anlagen). Wenn die M in Österreich arbeitet, setze sie auch eigenes Personal ein und zwar nicht nur als Bauleiter, sondern auch Fachpersonal für die anfallende Arbeit (Schlosser, Schweißer und Fachpersonal der verschiedensten Art). Im gegenständlichen Fall habe die M Stahlbauteile nicht selbst hergestellt, habe sie aber montiert und gleichzeitig die Bauleitung gehabt. Die Bauteile seien von der I und der I geliefert worden. Es habe sich um unterschiedliche Brückenbauteile gehandelt. I und I würden aber auch montieren. Es seien wesentlich mehr Österreicher als Ungarn auf der Baustelle gewesen, keine Tschechen. Die Österreicher hätten sowohl mit ungarischen als auch mit tschechischen Teilen gearbeitet, die Ungarn jedoch ausschließlich mit ungarischen Teilen. Auf den I-Teilen hätten die Österreicher mit den Ungarn zusammengearbeitet. Diese Zusammenarbeit schilderte der Zeuge so: Die Ungarn hätten "hauptsächlich" geschweißt, die Österreicher hätten montiert und geschweißt. (Unter "Montieren" in einem engeren Sinn verstand der Zeuge das Vorbereiten für Schweißtätigkeiten, also das Vermessen, das mechanische Zusammenfügen von Teilen und ähnliches.) Die Ungarn hätten handgeschweißt, die Österreicher automatikgeschweißt aber auch zum Teil handgeschweißt. Teamarbeit habe es "an und für sich" nicht gegeben, die Ungarn hätten die ungarischen Teile "hauptsächlich selbständig montiert". Die gegenständlichen Ungarn hätten aber ausschließlich geschweißt. Schweißen sei an sich eine selbständige Tätigkeit. Punktuell hätten die Ungarn auch andere Tätigkeiten durchgeführt, etwa beim Abladen geholfen. Einen Vorarbeiter "im eigentlichen Sinn" hätten die Ungarn nicht mitgehabt, aber "doch einen kompetenten Schweißer, der die Gruppe ein bißchen zusammengehalten" habe. Der Kontakt des Zeugen mit den Ungarn habe hauptsächlich im Einteilen der Arbeit bestanden, näherhin dahingehend, welche Lieferung montiert wird und welche Lieferung geschweißt wird. Es sei so, daß manchmal Arbeiten vorzuziehen seien und andere Arbeiten zurückzustellen seien. Diese organisatorische Tätigkeit sei in der Verantwortung des Zeugen gelegen gewesen. Außerdem habe eine Koordination mit dem österreichischen Personal erfolgen müssen. Auch dies sei dem Zeugen oblegen. Auch die Koordination mit dem österreichischen Personal habe sich auf die Reihenfolge der Arbeitsgänge, die von den Österreichern bzw den Ungarn durchzuführen waren, bezogen.

Seine Aussage vor dem Magistrat Wien, wonach ihm die persönliche und fachliche Aufsicht übertragen gewesen sei, präzisierte der Zeuge dahingehend, daß die Koordination und die Qualitätskontrolle erforderlich gewesen sei. Darin habe die fachliche Aufsicht bestanden. Die personelle Aufsicht habe darin bestanden, zu kontrollieren, ob die Leute auch kommen und zur rechten Zeit weggehen, insbesondere in der Führung der Stundenlisten. Zwischen dem Zeugen und den auf der Baustelle eingesetzten Arbeitskräften habe es keine Zwischenstufen in der Weisungshierarchie gegeben. "Große Anweisungen" gebe es bei Schweißarbeiten aber nicht. Die Stundenlisten seien vom Zeugen handschriftlich gemacht worden, ohne daß die Ungarn unterschrieben. Zur Aussage eines Ungarn, wonach die Stundenlisten von den Ungarn zu unterschreiben gewesen seien, konnte der Zeuge keine Angaben machen. Es habe eine einheitliche Arbeitszeit für die Ungarn und die Österreicher gegeben. Eine Sonntagsarbeit sei möglich und durch den Baustellenleiter anzuordnen gewesen. Dasselbe gelte für die Anordnung von Überstunden.

Montagepläne seien den Ungarn nicht vorenthalten worden. Sie hätten aber auch keine gebraucht, weil es von der Natur der Sache her so sei, daß die Monteure die Teile zunächst montieren und dann der Schweißer "darübergeht". Wann der Schweißer "dran ist", dann sei ohnehin alles klar. Die Monteure seien ausschließlich Österreicher gewesen. Zu seiner Aussage vor dem Magistrat Wien, Personal (auch von "unseren ausländischen Tochterfirmen") sei über das Personalbüro in Linz angefordert worden, sagte der Zeuge zunächst, diese Aussage habe sich nur auf das österreichische Personal bezogen. Andererseits stritt der Zeuge in der Folge nicht ab, vor dem Magistrat Wien ausgesagt zu haben, daß das Personalbüro der M bei Bedarf Personen "von Leasingfirmen oder von unseren ausländischen Tochterfirmen" schicken würde, fügte aber hinzu, es sei (von der Baustellenleitung beim Personalbüro) de facto niemand angefordert worden. Zur Frage, ob seine damalige Aussage auch so gemeint gewesen sein könnte, daß die M jederzeit von der I Personal "ordern" (bestellen) konnte, sagte der Zeuge in der Folge, dies nicht zu wissen. Wenn die Ungarn nicht entsprochen hätten (etwa weil sie die Schweißerqualifikation nicht aufwiesen oder weil sie aus sonstigen Gründen [zB Arbeitsmoral, Disziplin] untauglich waren oder weil kein Bedarf mehr nach ihnen bestand), seien sie weggeschickt worden. Dies hätte (von der Baustellenleitung) direkt nach Ungarn gemeldet werden müssen, mit der Bitte, andere Ungarn zu schicken. Einen Umweg über Linz hätte man in einem solchen Fall nicht gemacht. Die Baustellenleitung habe ja die Tefonnummer der I gehabt und daher melden können, wenn man mit einem Ungarn nicht zufrieden gewesen sei und bitten können, einen anderen Ungarn zu schicken. Dessen sei sich der Zeuge sicher. Dies sei aber in der Zeit der Baustellenleitung durch den Zeugen nicht aktuell geworden. An nähere Umstände des Verlassens der Baustelle durch zwei Ungarn ab 7.2. konnte sich der Zeuge nicht erinnern. 8.4. Der Zeuge M vom Personalbüro der M sagte in der öffentlichen mündlichen Verhandlung aus:

Der Austausch der ungarischen Arbeitnehmer sei nicht über das Personalbüro erfolgt. Das Personalbüro sei ausschließlich für österreichische Arbeitnehmer zuständig gewesen. Hinsichtlich der Stundenscheine der ungarischen Arbeitnehmer habe das Personalbüro nur Kurierdienste geleistet, dh diese an die I weitergeleitet, ohne Einschau zu halten. Die Lohnabrechnung sei nicht in L erfolgt. 8.5. Die ungarischen Zeugen wurden geladen, konnten aber mangels Erscheinens nicht einvernommen werden. Die in der Berufung beantragte Einvernahme wurde fallengelassen (keine Beweisanträge in der öffentlichen mündlichen Verhandlung).

9. Aufgrund der Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens sieht der unabhängige Verwaltungssenat folgenden Sachverhalt als erwiesen an:

9.1. Rechtsgrundlage der gegenständlichen Arbeiten der ungarischen Arbeitskräfte war der sogenannte "Montagevertrag". Geschuldet waren aufgrund dieses Vertrages Arbeitsleistungen (Schweißarbeiten) zu einem bestimmten Stundentarif. Vertragsdauer war Jänner bis April 1995. Der Umfang der Arbeit war nicht von vornherein bestimmt; er war im Vertrag mit "X" bezeichnet. Die konkrete Stundenzahl ergab sich vielmehr erst vor Ort aus den Anordnungen der M. Auch die Abrechnung erfolgte vertragsgemäß auf Stundenbasis aufgrund der von der M geführten Aufzeichnungen. 9.2. Im den gegenständlichen Arbeiten zugrundeliegenden Montagevertrag war die Zahl der beizustellenden Arbeitskräfte fixiert. Ebenso war in diesem Vertrag die Art der Arbeitskräfte (Schweißer) bestimmt. Daraus resultierte ein Recht der M, untaugliche Arbeitskräfte zurückzuweisen, was in der Tat auch geschah. Die M übte daher insofern Einfluß auf die Personalauswahl aus. 9.3. Der Montagevertrag schloß nicht aus, daß bei der Montage der I-Teile neben den ungarischen Arbeitskräften auch von der M beigestellte Arbeitskräfte eingesetzt wurden. Tatsächlich arbeiteten bei der Montage der von der I gelieferten Teile auch "M-Leute" (Stammarbeitskräfte, Leasingleute) mit. Dies auch in Form von Arbeitsarten, wie sie auch von den ungarischen Arbeitskräften geleistet wurden (Schweißarbeiten). Durch die Zusammenarbeit der "M-Leute" und der "I-Leute" entstand eine Vermischung zwischen den ungarischen Arbeitskräften und von der M beigestellten Arbeitskräften. 9.4. Eine klare Abgrenzung der von der M und der von der I erbrachten Arbeitsleistungen war nicht möglich, die Rückführbarkeit des Ergebnisses (der fertigmontierten/geschweißten Brückenteile) ausschließlich auf Leistungen der I nicht gegeben. 9.5. Bereits diese Vermischung der Arbeitskräfte erzeugte einen Koordinationsbedarf. Diese Koordination wurde von "M-Leuten" - mittels Weisung - wahrgenommen. Schon insofern unterstanden die ungarischen Arbeitskräfte der Fachaufsicht der M. 9.6. Die I übte vor Ort keine dem Arbeitgeber zukommende Befugnisse aus. Es war nicht einmal ein ungarischer "Vorarbeiter" anwesend. Vielmehr wurde die Arbeitszeit von der M bestimmt und die Anwesenheit der Arbeitskräfte durch die M kontrolliert. Auch die Arbeitsabläufe (Reihenfolge der Arbeitsgänge) bzw die konkreten Arbeitseinsätze der ungarischen Arbeitskräfte wurden durch Weisungen der M bestimmt. Daraus ist ersichtlich, daß sowohl die Dienst- als auch die Fachaufsicht durch die M ausgeübt wurde. 9.7. Die Betriebsgegenstände der M und der I waren nicht identisch, überschnitten sich aber im wesentlichen Bereich, nämlich hinsichtlich der Montage der Brückenteile. Daß die M Brückenteile nicht selbst herstellte, wie vom Bw glaubwürdig versichert, ist unter diesem Blickwinkel nicht entscheidend.

9.8. Aus der Überschneidung der Betriebsgegenstände, der Vermischung der Arbeitskräfte sowie der Ausübung der Dienst- und Fachaufsicht durch die M ergibt sich, daß die ungarischen Arbeitskräfte in die Betriebsorganisation der M eingegliedert waren. 9.9. Das für die gegenständlichen Arbeiten verwendete Werkzeug stammte von der M, nicht von der I. Das Material (die Brückenteile) kam - wenn man den Liefervertrag mitberücksichtigt, letztlich - von der I. Dabei ist davon auszugehen, daß das Schwergewicht der Beistellung von Material und Werkzeug wertmäßig sicherlich auf seiten des Materials lag. 9.10. Ein Ausschluß der werkvertragstypischen Haftungs-(Gewährleistungs)Regelungen ist aus den vorgelegten Vertragswerken nicht ersichtlich.

9.11. Der Zusammenhang zwischen dem Montagevertrag, dem Liefervertrag und dem Rahmenvertrag stellt sich wie folgt dar:

Bei dem Montagevertrag und dem Liefervertrag handelte es sich um gesonderte Verträge mit selbständigen Leistungsbeziehungen. Dies zeigt sich insbesondere darin, daß die Brückenbauteile und die Montagearbeiten gesondert verhandelt, kalkuliert und abgegolten wurden. Diese Trennung bestand nicht nur "auf dem Papier" (sozusagen in Form zufällig getrennter Urkunden) sondern berührte entscheidend den Inhalt, da der Montagevertrag und der Liefervertrag auf getrennten kaufmännischen Kalkulationen beruhten. Es war auch keine dahingehende Verschränkung der Verträge gegeben, daß aufgrund des Liefervertrages ein Montagevertrag zwischen den Parteien geschlossen werden mußte. Dies geht letztlich auch daraus hervor, daß der gleichlautende Liefervertrag mit der I (nach der Darstellung des Bw und von Ing. W) mit keinem Montagevertrag einherging.

Zum vorgelegten Rahmenvertrag ist zunächst zu bemerken, daß sich dieser seinem Titel nach auf "Montagen in Österreich für das Jahr 1994" bezog; der unabhängige Verwaltungssenat nimmt dennoch zugunsten des Bw an, daß sich dieser Vertrag auch auf im Jahr 1995 erbrachte Leistungen erstreckte bzw für 1995 ein gleichlautender Vertrag geschlossen wurde. Dieser Rahmenvertrag ist zwar mit den gegenständlichen Teilleistungsverträgen insofern "harmonisch", als er in den Abrechnungsbestimmungen auf "Stundensätze/Stundenaufwendungen" bzw "Pauschalpreise/Montagegewichte" Bezug nimmt. Der Rahmenvertrag enthält jedoch keine Bestimmungen dahingehend, daß die Vertragspartner verpflichtet wurden, künftig Verträge über die Montage von Brückenteilen ausschließlich durch Arbeitskräfte der I zu schließen. Vielmehr stellt sich der Rahmenvertrag als ein Katalog subsidiär eingreifender Vertragsbestimmungen für den Fall künftiger Vertragsschlüsse dar. Die einzelnen Bestimmungen berühren außerdem den selbständigen Charakter der hier gegenständlichen Verträge (insbesondere die eigenständige kaufmännische Kalkulation des Montagevertrages) nicht. Die Selbständigkeit der Verträge zeigt sich auch darin, daß die Vertragssumme des Liefervertrages höher ist als jene des Rahmenvertrages. Die Bestimmungen über Gewährleistung und Haftung im Rahmenvertrag sind allgemein gehalten und daher auch auf den Montagevertrag beziehbar. 10. Der unter 9. dargestellte Sachverhalt ergibt sich aus folgenden Erwägungen:

10.1. Der den gegenständlichen Arbeiten zugrundeliegende Leistungsgegenstand (sechs Schweißer zu einem bestimmten Stundentarif) ergibt sich aus dem Montagevertrag (9.1.). Es ist nur eine sachlogische Konsequenz der mangelnden Umschreibung des Arbeitsvolumens im Montagevertrag, daß die Konkretisierung der Arbeitsstunden erst im Zuge des Arbeitsablaufes erfolgen konnte (9.1.). Daß kein konkretes Arbeitsvolumen vereinbart war und sich die konkrete Stundenzahl aus den Anordnungen der M resultierte und von dieser zwecks Verrechnung aufgezeichnet worden war, wurde von den Zeugen Ing. W und S in der öffentlichen mündlichen Verhandlung bestätigt.

An der relativen Unbestimmtheit des erwähnten Leistungsgegenstands ändert es nichts, daß zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses allenfalls ein Bedarf an Arbeitsleistungen abschätzbar war, wenn man davon ausgeht, daß 1. die ungarischen Arbeitskräfte nur an den von der I gelieferten Brückenteile arbeiteten und 2. an diesen Arbeiten keine sonstigen Arbeitskräfte mitwirkten. Überdies ist das Vorliegen der genannten Prämissen selbst zweifelhaft bzw auszuschließen: Die ausschließliche Bestimmung der ungarischen Arbeitskräfte für die Montage von "I-Teilen" ist aus den schriftlichen Vertragswerken nicht (oder zumindest nicht deutlich) ersichtlich (die Angabe "N" im Montagevertrag ist eine Baustellen-Ortsbezeichnung, aus der sich kein Verbot der Verwendung der ungarischen Arbeitskräfte für über die Montage von "I-Teilen" hinausgehende Zwecke ablesen läßt) und widerspricht den Angaben von E und M vor dem Magistrat Wien. Überdies räumte der Bw (im Rahmen der Stellungnahme vom 17.7.1996) selbst ein, daß die I-Teile mit anderen Teilen verbunden werden mußten bzw ergab sich eine Beteiligung der Ungarn an Nebenarbeiten (am Abladen der I-Teile, Zureichearbeiten; vgl. etwa die Aussage des Zeugen E vor dem Magistrat Wien), sodaß zumindest de facto keine exakte "Trennschärfe" gegeben war. Trotz dieser Bedenken geht der unabhängige Verwaltungssenat - im Hinblick auf die Aussagen der Zeugen Ing. W und S und auf die vom Bw vorgelegte Mitteilung von Ing. M - im Zweifel - zugunsten des Bw davon aus, daß die ungarischen Arbeitskräfte zumindest schwergewichtig mit Schweißarbeiten an "I-Teilen" befaßt waren und daß dies von vornherein so ins Auge gefaßt war.

Die zweite Prämisse (keine Mitwirkung sonstiger Arbeitskräfte an der Montage der I-Teile) war nach der faktischen Arbeitsablaufgestaltung nicht erfüllt, wie die Aussage des Zeugen S in der öffentlichen mündlichen Verhandlung und noch deutlicher die Aussagen der Ungarn vor dem Magistrat Wien zeigen. Abgesehen davon, daß diese Umstände die Abschätzbarkeit des Arbeitsvolumens (unter dem Blickwinkel eines von den ungarischen Arbeitskräften fertigzustellenden Werks) sehr in Frage stellen, bleibt festzuhalten, daß im vorliegenden Vertragswerk kein konkretes Arbeitsvolumen vereinbart war. Ergänzend ist anzumerken, daß eine allfällige Berechnung eines Arbeitsvolumens von der Laufdauer des Vertrages (Jänner bis April 1995) her nicht auf ein Werk sondern eher auf eine Arbeitskräfteüberlassung schließen ließe. 10.2. Auch soweit der Leistungsgegenstand unter dem Blickwinkel der Menge und Qualifikation der Arbeitskräfte betroffen ist (9.2.), ist das gegenständliche Beweisergebnis aus dem Montagevertrag ersichtlich. Daß ein Zurückweisungsrecht hinsichtlich untauglicher Arbeitskräfte bestand (9.2.), wurde von den Zeugen S und Ing. W in der öffentlichen mündlichen Verhandlung bestätigt und sowie vom Vertreter des Bw selbst behauptet. Unbestritten blieb auch die von M behauptete und mit den Aufzeichnungen der M übereinstimmende Tatsache, daß tatsächlich zwei Ungarn "heimgeschickt" wurden.

10.3. Die Vermischung der Arbeitskräfte (9.3.) wurde durch die beiden Ungarn und S vor dem Magistrat Wien deutlich herausgestellt (vgl. in diesem Zusammenhang auch die Aussage des Zeugen S in der öffentlichen mündlichen Verhandlung über das ihm damals von S vermittelte Bild von der Vermischung der Arbeitskräfte), von S in der öffentlichen mündlichen Verhandlung nochmals bestätigt und vom Vertreter des Bw in der öffentlichen mündlichen Verhandlung auch gar nicht bestritten. Nach S in der öffentlichen mündlichen Verhandlung hatte die M nicht nur die Bauleitung inne, sondern auch die I-Teile montiert. Laut S vor dem Magistrat Wien und in der öffentlichen mündlichen Verhandlung (ähnlich Ing. W) waren sogar erheblich mehr Österreicher als Ungarn auf der Baustelle tätig. Aufgrund dieser Zusammenarbeit ist auch die Rückführbarkeit eines Werkes ausschließlich auf Leistungen der I nicht gegeben (9.4.). Eine solche wurde vom Bw auch nicht dargelegt, und zwar in dem Sinne, daß bestimmte Teile der von der I gelieferten Brückenteile faktisch und vertragsgemäß ausschließlich von den ungarischen Arbeitskräften zu verschweißen waren. Vielmehr beschränkten sich die Behauptungen des Bw darauf, daß die Ungarn ausschließlich an I-Teilen arbeiteten und erstreckte sich diese Behauptung nicht auch darauf, daß nur Arbeitskräfte der I an I-Teilen (oder bestimmt abgegrenzten Teilen derselben) arbeiten durften bzw arbeiteten. Die mangelnde Unterscheidbarkeit des Werkes in diesem hier präzisierten Sinn blieb im Laufe der öffentlichen mündlichen Verhandlung ebenso unbestritten wie die Mischung der Arbeitskräfte.

10.4. Daß die persönliche und fachliche Aufsicht über die Ungarn durch Personal der M ausgeübt wurde (9.5., 9.6.), sagte S bereits vor dem Magistrat Wien aus (vgl. in diesem Zusammenhang auch die Aussage der Zeugen S in der öffentlichen mündlichen Verhandlung über das ihm damals von S vermittelte Bild von der Vermischung der Arbeitskräfte). Er bestätigte dies nochmals im Rahmen der öffentlichen mündlichen Verhandlung (Koordination, Einteilen der Arbeit, Qualitätskontrolle, Festlegung der Reihenfolge der Arbeitsgänge, Festlegung und Kontrolle der Arbeitszeit einschließlich der Möglichkeit der Anordnung von Überstunden, Führung der Stundenlisten). Auch die Aussagen der Ungarn vor dem Magistrat Wien lassen keine Zweifel an der Richtigkeit dieser Darstellung aufkommen, die im übrigen vom Vertreter des Bw in der öffentlichen mündlichen Verhandlung nicht bestritten wurde. Die Organisation des Arbeitsablaufs durch die M wurde auch vom Zeugen Ing. W bestätigt, der aber abschwächend von einer "eher überwachenden als anweisenden" Funktion der M sprach, ohne überzeugend das sich aus den Darstellungen der ungarischen Zeugen und des Zeugen S ergebende Bild im wesentlichen in Frage zu stellen. An der grundsätzlichen Eingliederung der Ungarn in die Betriebsorganisation der M bzw der Unterstellung der Ungarn unter die Dienst- und Fachaufsicht ändert es nichts, daß aufgrund der Gegebenheiten (Koordinationsbedarf auf Großbaustellen, Orientierung der Arbeitsabläufe am Eintreffen von Lieferungen, Überflüssigkeit schweißtechnischer Detailanweisungen bei entsprechend ausgebildeten Schweißern) die Weisungsbefugnisse der M nicht so häufig aktualisiert werden mußten, wie dies in anderen Arbeitssituationen der Fall sein mag. Die Weisungsrechte der M gingen auch über die üblichen Kontroll- und Gestaltungsbefugnisse eines Werkbestellers hinaus. 10.5. Die Überschneidung der Betriebsgegenstände (9.7.) ist ebenfalls zeugenschaftlich bestätigt (vgl. etwa die Aussage des Zeugen W in der öffentlichen mündlichen Verhandlung) und ergibt sich ohnehin sachlogisch aus der erwiesenen Vermischung der Arbeitskräfte. Der Umstand, daß die M keine Brückenteile herstellt(e) ändert an der Richtigkeit der Feststellung, daß die Montage sowohl von der M als auch von der I vorgenommen wurde (und daher gemeinsamer Betriebszweck war) nichts. 10.6. Die Feststellungen hinsichtlich Material und Werkzeug (9.9.) sind ebenfalls zeugenschaftlich bestätigt (vgl zB die Aussage des Zeugen Ing. W in der öffentlichen mündlichen Verhandlung) und unbestritten. 11. Zur Rechtslage hat der unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

11.1. Gemäß § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG ist strafbar, wer entgegen dem § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§ 4) erteilt noch eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§ 15) ausgestellt wurde. Gemäß § 3 Abs.1 AuslBG darf ein Arbeitgeber einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung erteilt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein besitzt. Gemäß § 2 Abs.2 lit.e AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung überlassener Arbeitskräfte iSd § 3 Abs.4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes (AÜG), BGBl.Nr. 196/1988.

Gemäß § 2 Abs.3 lit.c AuslBG sind den Arbeitgebern in den Fällen des Abs.2 lit.e auch der Beschäftiger iSd § 3 Abs.3 des AÜG gleichzuhalten.

Gemäß § 2 Abs.4 erster Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung iSd Abs.2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend. Gemäß § 3 Abs.1 AÜG ist die Überlassung von Arbeitskräften die Zurverfügungstellung von Arbeitskräften zur Arbeitsleistung an Dritte. Gemäß § 3 Abs.2 AÜG ist Überlasser, wer die Arbeitskräfte zur Arbeitsleistung an Dritte vertraglich verpflichtet. Gemäß § 3 Abs.3 AÜG ist Beschäftiger, wer Arbeitskräfte eines Überlassers zur Arbeitsleistung für betriebseigene Aufgaben einsetzt. Gemäß § 3 Abs.4 erster Satz AÜG sind Arbeitskräfte Arbeitnehmer und arbeitnehmerähnliche Personen. Gemäß § 4 Abs.1 AÜG ist für die Beurteilung, ob eine Überlassung von Arbeitskräften vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend. Gemäß § 4 Abs.2 AÜG liegt Arbeitskräfteüberlassung insbesondere auch vor, wenn die Arbeitskräfte ihre Arbeitsleistung im Betrieb des Werkbestellers in Erfüllung von Werkverträgen erbringen, aber 1. kein von den Produkten, Dienstleistungen und Zwischenergebnissen des Werkbestellers abweichendes, unterscheidbares und dem Werkunternehmer zurechenbares Werk herstellen oder an dessen Herstellung mitwirken oder 2. die Arbeit nicht vorwiegend mit Material und Werkzeug des Werkunternehmers leisten oder 3. organisatorisch in den Betrieb des Werkbestellers eingegliedert sind und dessen Dienst- und Fachaufsicht unterstehen oder 4. der Werkunternehmer nicht für den Erfolg der Werkleistung haftet. 11.2. Durch den Werkvertrag verpflichtet sich jemand zur Herstellung eines bestimmten Erfolges (vgl. statt vieler Koziol-Welser, Grundriß des bürgerlichen Rechts, Band 1, 10. Auflage, 1995, S 402). Wesentliches Kriterium für das Vorliegen eines Werkvertrages ist es, daß ein Werk, dh ein bestimmter Arbeitserfolg geschuldet wird (VwGH 6.9.1994, Zl. 93/11/0162). Entlohnt wird ein Ergebnis, nicht schon eine vor dem Ergebnis der Tätigkeit erbrachte Dienstleistung (VwGH 21.9.1995, Zl. 94/09/0395). Erfolg, Art und Umfang der geschuldeten Leistung müssen feststehen (VwGH 17.11.1994, Zl. 94/09/0223). Demgegenüber besteht das Wesen der Arbeitskräfteüberlassung in der Zurverfügungstellung von Arbeitskräften zur Arbeitsleistung an Dritte (§ 3 Abs.1 AÜG). Einfache Hilfsarbeiten, die im unmittelbaren zeitlichen Ablauf erbracht werden müssen, stellen kein selbständiges Werk dar (vgl. VwGH 6.3.1997, Zl. 95/09/0250 [Verputzarbeiten]; 7.11.1996, Zl. 95/09/0255; 19.12.1996, Zl. 95/09/0198 [Errichtung von Ziegelmauern]; 7.5.1996, Zl. 95/09/0205; 21.3.1995, Zl. 94/09/0163). Die Annahme, daß nicht die Herstellung eines bestimmten Erfolges sondern der Einsatz von Arbeitskräften im Vordergrund steht, ist selbst dann nicht ausgeschlossen, wenn Termin, Leistungsumfang und die Vertragsbedingungen klar sind und das Material aus dem Ausland stammt (VwGH 6.9.1994, Zl. 93/11/0162 zur Durchführung von Verfliesungsarbeiten auf einer bestimmten Baustelle). Unklarheit des Werks zieht zwangsläufig erhöhten Koordinationsbedarf nach sich (zum Zusammenhang von unklaren Werk und Weisungen als "Sachzwang" vgl. VwGH 17.11.1994, Zl. 94/09/0223). Eine Arbeitskräfteüberlassung ist auch bei einem zivilrechtlichen gültigen Werkvertrag möglich; die Auffassung es gebe nur die Alternative zwischen gültigem Werkvertrag und Arbeitskräfteüberlassung, entspricht nicht dem Gesetz (VwGH 22.10.1996, Zl. 94/08/0175). Vielmehr gibt es Werkverträge, deren Erfüllung im Wege der Arbeitskräfteüberlassung stattfindet und solche, bei denen dies nicht der Fall ist (VwGH 21.3.1995, Zl. 94/09/0097). Die Abgrenzung zwischen (nach AÜG unbedenklichen) Werkverträgen und Arbeitskräfteüberlassung hat durch Gesamtbeurteilung aller dafür und dagegen sprechenden tatsächlichen Umstände zu erfolgen (VwGH 19.1.1995, Zl. 94/09/0209). Für die rechtliche Qualifikation eines Vertrages, der Elemente verschiedener Vertragstypen aufweist, kommt es darauf an, welche Elemente überwiegen (VwGH 6.9.1994, Zl. 93/11/0162). 11.3. "Im Betrieb des Werkbestellers" erfolgen auch Arbeitsleistungen, die auf einer Baustelle des Werkbestellers erbracht werden (VwGH 22.10.1996, Zl. 94/08/0178; 21.3.1995, Zl. 94/09/0097; 6.9.1994, Zl. 93/11/0162; 21.1.1994, Zl. 93/09/0503). Dem steht Subunternehmerschaft nicht entgegen (VwGH 22.10.1996, Zl. 94/08/0178; 21.3.1995, Zl. 94/09/0097). 11.4. Hinsichtlich der demonstrativen Aufzählung der Unterscheidungsmerkmale des § 4 Abs.2 AÜG wird vertreten, daß Arbeitskräfteüberlassung schon dann unwiderleglich anzunehmen ist, wenn nur eines der Tatbestandsmerkmale des § 4 Abs.2 Z1 bis 4 vorliegt (VwGH 22.10.1996, Zl. 94/08/0176; idS auch die EB 450 BlgNR 17. GP, S 17). Nach anderer - wohl zutreffender - Ansicht ist von einer Gesamtbetrachtung der Unterscheidungsmerkmale auszugehen (VwGH 21.3.1995, Zl. 94/09/0097; 17.11.1994, Zl. 94/09/0223; idS auch Geppert, ebd, S 56 sowie - für "Grenzfälle" - Leutner-Schwarz-Zienel, Arbeitskräfteüberlassungsgesetz, 1989, S 77). 11.5. "Z1 des Abs.2 (des § 4 AÜG) stellt darauf ab, daß von den Erfüllungsgehilfen des Werkunternehmers ein völlig eigenständiges Werk erbracht wird oder diese an der Herstellung eines Werkes mitwirken, daß sich von allen anderen im Baustellenbetrieb gewöhnlich erbrachten Leistungen deutlich abhebt. Eine Einbindung in die üblichen Arbeitsgänge des Bestellerbetriebes unter dem Deckmantel der Erfüllung eines Werkvertrages soll ausgeschlossen werden. Die Rückführbarkeit des Arbeitsergebnisses auf den Werkunternehmer als dessen Leistung verlangt vor allem die ihm hinsichtlich der Werkentstehung zukommende Dispositionsgewalt" (EB, 450 BlgNR 17. GP, S 17). Für die Erfüllung des Tatbestandes des § 4 Abs.2 Z1 AÜG genügt die Deckungsgleichheit der Produktbereiche nicht; vielmehr kommt es auf die Zurechnung des konkreten Werkes an (VwGH 22.10.1996, Zl. 94/08/0176). Maßgeblich ist auch der konkrete Einsatz der Arbeitskräfte (VwGH 22.10.1996, Zl. 94/08/0178; 21.3.1995, Zl. 94/09/0097) bzw die äußerliche Abgrenzbarkeit einer Teilarbeit einer Baustelle (VwGH 21.3.1995, 94/09/0097). 11.6. Die EB, 450 BlgNR 17. GP, S 17 zählen zu den typischen Merkmalen eines Werkvertrages ua die Werkzeug- und Materialbeistellung durch den Werkunternehmer. § 4 Abs.2 Z2 AÜG läßt die ergänzende Verwendung von Material und Werkzeug des Werkbestellers zu (arg. "vorwiegend"; vgl. Geppert, ebd, S 59; EB 450 BlgNR 17. GP, 18). Wird das Werkzeug vom Werkbesteller beigestellt, impliziert dies nicht zwingend eine Arbeitskräfteüberlassung; vielmehr kommt es auf die Relation zum Auftragsvolumen an (VwGH 21.3.1995, Zl. 94/09/0097). Andererseits schließt die Lieferung des Materials aus dem Ausland eine Arbeitskräfteüberlassung nicht aus (VwGH 6.9.1994, Zl. 93/11/0162). Nach VwGH 22.10.1996, Zl. 94/08/0178 liegt Arbeitskräfteüberlassung vor, wenn der Werkunternehmer nur das Material (nicht auch das Werkzeug) zur Verfügung stellt.

11.7. Z3 des § 4 Abs.2 AÜG stellt auf die organisatorische Betriebseingliederung insbesondere in Form der Ausübung der Dienst- und Fachaufsicht durch den Werkbesteller ab, welche sich vor allem durch die Einfügung der Arbeitskräfte in den Produktionsablauf des Werkbestellers äußert. Das arbeitsrechtliche Weisungs- (Direktions-)Recht bezieht sich auf das Verhalten der Arbeitskräfte im Betrieb. Es kann sich dabei um dienstliche (persönliche) Weisungen (Art, Ort und Zeit der Tätigkeit) oder um sachliche (erfolgsbezogene) Weisungen handeln. Entsprechend ist zwischen Dienst- und Fachaufsicht zu unterscheiden (zur Dienstaufsicht als Weisungsbefugnis hinsichtlich Arbeitszeit und -ablauf vgl. VwGH 22.10.1996, Zl. 94/08/0178). Die Kontrolle bezieht sich auf den Inhalt der Arbeit jeder einzelnen Arbeitskraft (vgl. VwGH 17.7.1997, 95/09/0218). Erfolgsbezogene (Ausführungs-)Anweisungen des Werkbestellers an Arbeitskräfte des Werkunternehmers sind zwar werkvertragsrechtlich nicht undenkbar (weil vereinbar), müßten aber (wenn nicht vereinbart) den Weg über den Werkbesteller nehmen (vgl. Geppert, ebd, S 59 f). Die organisatorische Eingliederung von Arbeitskräften in den Betrieb des Werkbestellers ist nur ein mögliches Merkmal der Beschäftigung von überlassenen Arbeitskräften; auch wenn keine derartige organisatorische Eingliederung besteht, kann dadurch die Beschäftigung von überlassenen Arbeitskräften iSd § 4 AÜG vorliegen (vgl. VwGH 17.7.1997, 95/09/0218). Der Koordinationsbedarf an einer Großbaustelle widerlegt die Unterstellung der Arbeiter unter die Aufsicht des Werkbestellers nicht (VwGH 21.3.1995, Zl. 94/09/0097). Hinsichtlich der organisatorischen Eingliederung erachtet der VwGH (21.3.1995, Zl. 94/09/0097) auch die Zurverfügungstellung des Quartiers und den Transport von Arbeitern zur Baustelle als erheblich.

11.8. Die Haftungsausschlußregelung des § 4 Abs.2 Z4 AÜG ist ein Negativkriterium. Der vertragliche Ausschluß werkvertragstypischer Haftungsregelungen bzw Haftungsbeschränkungen hinsichtlich des Erfolgs indizieren eine Arbeitskräfteüberlassung (Geppert, ebd, S 61). Die Glaubwürdigkeit des Eingreifens werkvertragstypischer Haftungsregelungen steht in sachlogischem Zusammenhang mit der Unterscheidbarkeit (Zurechenbarkeit) des Werkes (vgl. VwGH 21.3.1995, Zl. 94/09/0097; 19.1.1995, Zl. 94/09/0275). 11.9. Maßgebend für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung iSd AuslBG vorliegt, ist der wahre wirtschaftliche Gehalt, nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhalts (§ 4 Abs.2 AuslBG, § 2 Abs.4 AÜG; vgl. sinngemäß VwGH 21.3.1995, Zl. 94/09/0097). Bei einer Diskrepanz zwischen vorgelegten Vertragswerken und dem tatsächlichen Vollzug ist der Letztgenannte ausschlaggebend (vgl. Geppert, ebd, S 52, 56, Leutner-Schwarz-Ziniel, ebd, S 75). Es kommt auf das wirtschaftlich Gewollte, nicht auf Bezeichnungen an (Geppert, ebd, S 52); "falsa demonstratio non nocet" (Schrammel, Rechtsfragen der Ausländerbeschäftigung, 1995, S 81).

12. Beurteilung des Sachverhaltes im Lichte der Rechtslage 12.1. Im vorliegenden Fall erscheint schon fraglich, inwiefern von einem "Werk" gesprochen werden kann und ob nicht - mangels eines bestimmten, klar abgrenzbaren Erfolges - schon aus diesem Grund von einem Zurverfügungstellen von Arbeitskräften auszugehen ist. Dazu ist zu prüfen, ob die aus dem Montagevertrag geschuldeten Leistungen als "Werk" zu qualifizieren sind. Da der Begriff "Werk" weit zu verstehen ist (vgl. etwa Kreijci in Rummel, ABGB, 2. Auflage, 1990, RZ 9 zu §§ 1165, 1166) erscheint dies in der Hinsicht nicht von vornherein ausgeschlossen, daß sich die geschuldeten Arbeitsleistungen auf die Montage der I-Teile bezogen, sodaß insofern eine gewisse Abgrenzbarkeit gegeben ist. Ob eine so gelagerte Abgrenzbarkeit im allgemeinen ausreicht, kann dahingestellt bleiben, da im gegenständlichen Fall an der Montage auch nicht der I zuzurechnende Arbeitskräfte erheblich (bzw nach unwiderlegten Aussagen sogar überwiegend) mitwirkten und nicht einmal eine klare "Kompetenzverteilung" hinsichtlich der Arbeitsarten zwischen den Personalgruppen bestand. Aus diesem Grund fehlt es im vorliegenden Fall an der erforderlichen Bestimmtheit (Abgrenzbarkeit) des Erfolges (zum Zusammenhang einer ununterscheidbaren Zusammenarbeit mit dem Werkbegriff vgl. auch VwGH 21.3.1995, Zl. 94/09/0097 und Geppert, ebd. S 55). Mit der Unbestimmtheit des "Werks" korrespondiert, wie bereits ausgeführt, die Unbestimmtheit der Leistung der M (der "Endpreis" für die Montage) zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses. Wären ausschließlich Arbeitskräfte der I mit der Montage der "I-Teile" mit der Montage befaßt gewesen, so wäre unter Umständen eine gewisse Abschätzbarkeit des Bedarfs (des Arbeitsumfanges) gegeben gewesen. Da diese Voraussetzung jedoch nicht erfüllt ist, wird nicht nur verständlich, daß eine dahingehende Regelung im Montagevertrag fehlt, ja fehlen mußte, sondern reduziert sich außerdem der Kern des Leistungsaustausches bei verständiger Betrachtung auf den "Zukauf" von Schweißer-stunden. Arbeitsleistungen sind jedoch kein tauglicher Gegenstand eines Werkvertrags. Die Unklarheit des Werks zieht iSd zitierten Rechtsprechung des VwGH einen erhöhten Koordinationsbedarf nach sich. IdS gingen die noch anzusprechenden, direkt an die ungarischen Arbeitskräfte erteilten Weisungen der M über die Anweisungen eines Werkbestellers hinaus und sind diese auch nicht allein aus dem Koordinationsbedarf an Großbaustellen erklärbar.

12.2. Der (wohl sogar überwiegende) Einsatz "eigenen" Personals (daraus, daß es sich dabei überwiegend um Leasingarbeiter handelte, kann der Bw in diesem Zusammenhang nichts gewinnen) und die getrennte Kalkulation der Montagen in Verbindung mit dem Lohngefälle und mit der Steuerung der Arbeitsläufe durch die M enthüllt die hinter dem Montagevertrag (auch unter Berücksichtigung des Liefervertrages und des Rahmenvertrages) stehende wirtschaftliche Interessenlage: Für die M ging es gleichsam um eine kostengünstige Ergänzung des eigenen Personalstandes. 12.3. In dieses Bild paßt auch, daß die M intensiv auf die Auswahl (Qualifikation) der Arbeitskräfte Einfluß nahm (zur Indizwirkung solcher Fakten vgl. Leutner-Schwarz-Ziniel, ebd, S 76); der Vertreter des Bw sprach in diesem Zusammenhang in der öffentlichen mündlichen Verhandlung selbst von "einer Art Mängelrüge". Dies einerseits schon im Vertrag, andererseits durch die Möglichkeit, untaugliches Personal (wenn auch unter Mitwirkung der I) auszutauschen. Auch darin wird sichtbar, daß der von der I geschuldete Erfolg in erster Linie in der Zurverfügungstellung tauglicher Arbeitskräfte bestand. Ferner weist in diese Richtung, daß die Zahl der Arbeitskräfte und der Zeitraum innerhalb dessen die Arbeitskräfte von der I bereitgestellt werden mußten, vertraglich fixiert war (zur Indizwirkung dieser Fakten vgl. Leutner-Schwarz-Ziniel, ebd, S 76). 12.4. Daß die ungarischen Arbeitskräfte in der "betrieblichen Sphäre" (auf der Baustelle) der M eingesetzt wurden, wurde dargelegt. Diese Arbeitskräfte erbrachten daher Arbeitsleistungen "im Betrieb" des Werkbestellers (§ 4 Abs.1 AÜG). 12.5. Ebenfalls dargelegt wurde, daß (iSv § 4 Abs.2 Z1 AÜG) nicht nur eine Überschneidung der Betriebsgegenstände vorlag, sondern auch, daß es diesbezüglich unerheblich ist, daß die M entsprechende Brückenteile nicht selbst herstellte. Unter dem Blickwinkel des § 4 Abs.2 Z1 AÜG ist auch die mangelnde Rückführbarkeit des Erfolgs auf die Leistung der I von Bedeutung. Letzteres hängt, wie dargelegt, mit der Unbestimmtheit des Erfolgs und der Vermischung der Arbeitskräfte zusammen.

12.6. Das Werkzeug (§ 4 Abs.2 Z2 AÜG) stammte von der M. Ob gleiches auch für das Material (§ 4 Abs.2 Z2 AÜG) gilt, scheint fraglich, wenn man den Blick auf den Montagevertrag beschränkt und annimmt, daß, was hier offen bleiben kann, das Eigentum an den gelieferten Brückenbauteilen zum Zeitpunkt der Montage bereits ins Eigentum der M übergegangen war. Man wird bei einer sinnvoll wertenden Betrachtung des Gesamtzusammenhanges jedenfalls nicht außer Betracht lassen dürfen, daß die ungarischen Arbeitskräfte zur Montage der von der I erzeugten Teile eingesetzt wurden. Dies wird unter dem speziellen Blickwinkel der hier gegenständlichen Materie im Zusammenhang mit der vorliegenden Fallkonstellation unabhängig von der Frage des genauen Zeitpunktes des Eigentumsübergangs dahingehend zu werten sein, daß das Material als von der I stammend zu behandeln ist. Ferner ist davon auszugehen, daß die Brückenbauteile wertmäßig den Werkzeugeinsatz überwogen. 12.7. Die Eingliederung in die Betriebsorganisation (§ 4 Abs.2 Z3 AÜG) ergibt sich aus der Mischung mit den Stammarbeitskräften. Letztere war zwar in den vorgelegten Vertragswerken nicht vorgesehen, aber auch nicht ausgeschlossen. Selbst ein ausdrücklicher Ausschluß einer Mischung der Arbeitskräfte in präsentierten Vertragswerken wäre unbeachtlich, da bei abweichender Realität vom vorgelegten Vertrag (bzw nachträglichen Behauptungen über diesbezügliche mündliche Vereinbarungen, welche aber ohnehin nicht aufgestellt wurden) der tatsächliche Vollzug maßgebend ist, welcher gegenständlich die Vermischung der Arbeitskräfte aufweist. In der Beteiligung von der M zuzurechnenden Arbeitskräfte manifestierte sich auch der Einsatz der ungarischen Arbeitskräfte für den Betriebszweck der M. Die Ausübung der Dienst- und Fachaufsicht durch die M (§ 4 Abs.2 Z3 AÜG) zeigt sich in der Koordination der Arbeitsabläufe, dem Einteilen der Arbeit, der Qualitätskontrolle der geleisteten Arbeit, der Festlegung der Reihenfolge der Arbeitsgänge, der Festlegung und Kontrolle der Arbeitszeit unter Führung der Stundenlisten für die Verrechnung der Arbeitszeit und den diesbezüglichen Weisungsbefugnissen der M gegenüber den ungarischen Arbeitskräften.

12.8. Ein vertraglicher Ausschluß der werkvertragstypischen Haftungs- und Risikoverteilung (§ 4 Abs.2 Z4 AÜG) ist nicht ersichtlich. Ob die Gewährleistungsbestimmungen des Rahmenvertrages, wenn man diese auch auf den Montagevertrag bezieht, bei der Mischung der Arbeitskräfte praktisch realisierbar waren (etwa durch Kontrollen und Nachbesserungen vor Ort) bzw ob solche Regelungen überhaupt praktisch bedeutsam wurden (weil ohnehin untaugliches Personal sofort ausgetauscht werden konnte) kann dahingestellt bleiben. Mit dem vom unabhängigen Verwaltungssenat unterstellten Fehlen eines Ausschlusses der werkvertragstypischen Haftungs- und Risikoverteilung entfällt ein Indiz für eine Arbeitskräfteüberlassung. 12.9. Bei einer Gesamtbetrachtung dieser Umstände neigt sich die Waagschale eindeutig zugunsten der Arbeitskräfteüberlassung. Daran ist festzuhalten, auch wenn man berücksichtigt, daß neben dem für den gegenständlichen Arbeiten heranzuziehenden Montagevertrag eine Verbindung zum Rahmenvertrag insofern besteht, als dieser subsidiäre Bestimmungen enthielt und zum Liefervertrag eine Verbindung (allerdings nur) insofern bestand, als der Rahmenvertrag auch für den Liefervertrag galt sowie zusätzlich eine Vereinbarung bestand, daß die ungarischen Arbeitskräfte nur bei der Montage der von der I gelieferten Teile eingesetzt werden sollten. Dieses Zusammenspiel von Abmachungen kommt, wie gezeigt, im Zusammenhang mit der Materialbeistellung und der Haftungs- und Risikoverteilung zum Tragen. An der Gesamtbeurteilung ändert dies nichts, auch wenn der Wert der Leistungen aus dem Montagevertrag im Vergleich zum Wert der Leistungen aus dem Liefervertrag relativ gering ist, da das AuslBG keine von den Wertrelationen abhängige "Toleranzschwelle" kennt. Die Darlegung einer Verklammerung der Verträge mit einem anderen Resultat für die Gesamtabwägung gelingt dem Bw auch nicht durch die Behauptung, es habe ein einheitlicher "Werklieferungsvertrag" vorgelegen. Dieser aus der deutschen Rechtssprache (§ 651 BGB) stammende Begriff ist dem österreichischen Privatrecht fremd (vgl. Koziol-Welser, ebd, S 402). Da in Österreich dahingehende Regelungen fehlen, ist die Zuordnung eines fraglichen Vertrages entweder zur Kategorie der Kaufverträge oder zur Kategorie der Werkverträge vorzunehmen. Ein Zusammenhang dieser Problematik mit den hier relevanten Fragen ist nicht erkennbar. 13. In Anbetracht dieses Ergebnisses ist eine Betriebsentsendung auszuschließen. Schon aus diesem Grund erübrigen sich Erörterungen über den Entfall der Bewilligungspflicht gemäß § 18 AuslBG; überdies läge im Falle einer Betriebsentsendung ohnehin Verfolgungsverjährung vor. In diesem Zusammen-hang ist unerheblich, daß nach der subjektiven Einschätzung des Bw eine Montage iS von § 18 AuslBG vorlag und demgemäß eine Anzeige vorgenommen wurde. Letzteres spielt nur im Zusammenhang mit der Strafbemessung eine Rolle.

14. Hinsichtlich des Verschuldens und der Strafbemessung schließt sich der unabhängige Verwaltungssenat grundsätzlich den Erwägungen der Erstbehörde an. Hinzuzufügen ist allerdings, daß eine Meldung gemäß § 18 AuslBG das gegenständliche Verwaltungsstrafverfahren ausgelöst hat, was mildernd wirkt (vgl VwGH 20.4.1995, Zl. 94/09/0377, 0378). Andererseits ist der Wertung der "nicht gänzlich unstrittigen Rechtslage" als mildernd entgegenzuhalten, daß eine Unsicherheit der Rechtslage niemanden berechtigt, sich "im Zweifel" für die günstigere Variante zu entscheiden, um sich damit gegebenenfalls ungerechtfertigte Vorteile (gegenüber gesetzestreuen Mitbewerbern) zu verschaffen (vgl VwGH 12.12.1995, Zl. 95/09/0300, 0301), wobei hinzuzufügen ist, daß die Abgrenzung eines unbedenklichen Werkvertrags von einer Arbeitskräfteüberlassung im Einzelfall schwierig sein kann, aber die Abgrenzungskriterien auch im Tatzeitraum seit geraumer Zeit bekannt waren, so daß sich (zumal bei Berücksichtigung der gegenständlichen Situation) die "Unsicherheit der Rechtslage" in Grenzen hält. Da sohin zwei Milderungsgründe keinem Erschwerungsgrund gegenüberstehen, kann von einem beträchtlichen Überwiegen der Milderungsgründe ausgegangen werden. Innerhalb des so neugewonnenen Strafrahmens ist - zusätzlich zu den Erwägungen der belangten Behörde - zu berücksichtigen, daß general- und spezialpräventive Gründe in Anschlag zu bringen sind, da zu verhindern ist, daß mit System (über "Werkvertragsregelungen") das illegale Einströmen ausländischer Arbeitskräfte in den österreichischen Arbeitsmarkt erleichtert wird. Das Verschulden des Bw wird dadurch nicht geringer, daß er unwirksam einen verantwortlichen Beauftragten bestellt hatte und er keine sorgfältigeren Recherchen zur Abklärung der Rechtslage angestellt hatte. In Gesamtwürdigung dieser Umstände erscheint eine Geldstrafe von 9.000 S und eine Ersatzfreiheitsstrafe von 25 Stunden je illegal beschäftigtem Ausländer als angemessen.

Die Tat bleibt nicht so weit hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuld-gehalt zurück, daß eine Anwendung des § 21 Abs.1 VStG gerechtfertigt wäre. Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis: Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2.500 S zu entrichten.

Dr. Langeder