VwSen-550135/7/Kl/Pe

Linz, 16.03.2004

 VwSen-550135/7/Kl/Pe Linz, am 16. März 2004

DVR.0690392
 

E R K E N N T N I S
 

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Klempt über den Antrag der M GesmbH, vertreten durch Rechtsanwälte Dr. M L und DDr. K H, auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand vom 12.3.2004 zu Recht erkannt:

Rechtsgrundlage:

§ 71 AVG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit Eingabe vom 12.3.2004 wurde die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung einer Frist zur Abgabe ergänzender Angaben gemäß dem Schreiben vom 3.3.2004 beantragt. Dieser Antrag wurde wie folgt begründet:

"Übermittelt wurde die erste Seite des Schreibens, in dem meine Mandantschaft aufgefordert wurde, die darin angeführten Punkte 1) bis 8) zu beantworten. Diese Punkte wurden im Schreiben vom 04.03.2004 ausführlich beantwortet. Selbstverständlich ist in diesem Schreiben auch inhaltlich das Begehren enthalten, den Zuschlag zu erhalten. Die Mängel wurden sohin ordnungsgemäß behoben und die notwendigen Angaben gemacht.

Die Verständigung von der Einleitung des Überprüfungsverfahrens an die Gemeinde V ist erfolgt. Der Bürgermeister der Gemeinde V wurde mehrfach informiert. Die Gemeinde V (Bürgermeister und Amtsleiter) kann auch bestätigen, dass ihr die Einleitung des Überprüfungsverfahrens durch meine Mandantschaft bekannt gemacht wurde. Die Verständigung des Auftraggebers ist erfolgt.

Vorsorglich wurde das Schreiben vom 20.02.2004 und das ergänzende Schreiben vom 04.03.2004 eingeschrieben an die Gemeinde V übermittelt, damit auch ein Nachweis über den Erhalt des Schreibens beigebracht werden kann.

Es wird beantragt, eine Anfrage bei der Gemeinde V durchzuführen, ob diese von der Einleitung des Nachprüfungsverfahrens Kenntnis hatte und informiert wurde. Eine Kopie des heutigen Schreibens liegt bei.

Die formelle Verständigung des Auftraggebers war zum Zeitpunkt des ergänzenden Schreibens gegeben. Auf die Eidesstattliche Erklärung vom 12.03.2004 wird verwiesen. Der Nachweis der Verständigung wurde irrtümlich nicht mitübersendet. Der formale schriftliche Nachweis wird innerhalb der First des § 71 AVG nachgeholt. Die Nichtübersendung des Nachweises stellt einen minderen Grad des Versehens dar, zumal tatsächlich ja der Auftraggeber voll informiert war und Kenntnis vom Nachprüfungsantrag hatte, was durch eine Nachfrage beim Gemeindeamt V unter Beweis gestellt werden kann.

Da sohin die Voraussetzungen für eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegeben sind, wird beantragt, dem Antrag stattzugeben und dem Nachprüfungsantrag stattzugeben."

2. Festgestellt wird, dass mit Eingabe vom 20.2.2004 die M GesmbH eine Berufung (richtig wohl: einen Antrag) auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens betreffend die Vergabe eines Teleskopstaplers für die Schlammmanipulation für die Kläranlage V gestellt hat.

Dieser Antrag wurde gemäß § 13 Abs.3 AVG zur Mängelbehebung bis 5.3.2004 beim Oö. Verwaltungssenat einlangend rückgemittelt. Gleichzeitig wurde darauf hingewiesen, dass nach fruchtlosem Ablauf der genannten Frist das Anbringen zurückgewiesen wird. Zu den Mängeln wurde auf § 6 Abs.1 Z1 bis 8 Oö. Vergabenachprüfungsgesetz (notwendiger Inhalt des Antrages), § 6 Abs.2 Z3 (Verständigung des Auftraggebers gemäß § 3 Abs.2) und § 6 Abs.2 Z4 Oö. Vergabenachprüfungsgesetz iVm § 1 Abs.1 Oö. Vergabe-Pauschalgebührenverordnung hingewiesen.

Mit Faxeingabe vom 5.3.2004 wurde der Mängelbehebungsauftrag beantwortet und darin auf "die Nummerierung gemäß Ihres Schreibens" Bezug genommen. Die Kopie eines Zahlungsscheins wurde angeschlossen.

Mit Erkenntnis des Oö. Verwaltungssenates vom 9.3.2004, VwSen-550135/4/Kl/Rd/Pe, wurde der Antrag auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens gemäß §§ 3 Abs.1 und 2, 6 Abs.1 und 2 Z3 Oö. Vergabenachprüfungsgesetz und § 13 Abs.3 AVG als unzulässig zurückgewiesen.

Begründet wurde im Wesentlichen die Entscheidung damit, dass dem Verbesserungsauftrag nicht vollständig nachgekommen wurde, weil eine Verbesserung iSd § 6 Abs.1 Z1 (angefochtene Entscheidung) und Z7 (ein bestimmtes Begehren) nicht ausreichend erfolgt ist und eine Verständigung gemäß § 3 Abs.2 trotz Aufforderung nicht nachgewiesen wurde und daher der Antrag gemäß § 6 Abs.2 Z3 Oö. Vergabenachprüfungsgesetz unzulässig ist.

3. Hierüber hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

Gemäß § 71 Abs.1 Z1 AVG ist gegen die Versäumung einer Frist auf Antrag der Partei, die durch die Versäumung einen Rechtsnachteil erleidet, die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu bewilligen, wenn die Partei glaubhaft macht, dass sie durch ein unvorhergesehenes oder unabwendbares Ereignis verhindert war, die Frist einzuhalten oder zur Verhandlung zu erscheinen und sie kein Verschulden oder nur ein minderer Grad des Versehens trifft.

Im oben angeführten Antrag wird ein unvorhergesehenes oder unabwendbares Ereignis nicht ausdrücklich angeführt. Allenfalls könnte in dem Satz: "Übermittelt wurde die erste Seite des Schreibens, in dem meine Mandantschaft aufgefordert wurde, die darin angeführten Punkte 1) bis 8) zu beantworten." ein solches Ereignis erblickt werden, nämlich wenn man sich hinzudenkt, dass allenfalls die zweite Seite nicht dem Rechtsvertreter übermittelt wurde und daher er der Aufforderung zur Beibringung des Nachweises der Verständigung des Auftraggebers nicht nachgekommen ist. Allerdings kann in diesem Sachverhalt kein unabwendbares Ereignis erblickt werden, zumal jederzeit die zweite Seite des Aufforderungsschreibens des Oö. Verwaltungssenates nachgefordert hätte werden können. Auch liegt diesbezüglich eine Sorgfaltsverletzung und daher Verschulden vor. Ein anderer Wiedereinsetzungsgrund wurde hingegen im zitierten Antrag nicht genannt.

Mangels der Voraussetzungen nach § 71 Abs.1 Z1 AVG, welche kumulativ vorhanden sein müssen, war daher der Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand abzuweisen.

4. Darüber hinaus wird aber mitgeteilt, dass eine vollständige Mängelbehebung gemäß § 6 Oö. Vergabenachprüfungsgesetz und § 13 Abs.3 AVG bis dato nicht erfolgt ist. Dies aus folgenden Gründen:

Wenn der obzit. Antrag darauf hinweist, dass die Punkte 1) bis 8) im Schreiben vom 4.3.2004 ausführlich beantwortet wurden, so ist dem entgegenzuhalten, dass im Schreiben des Antragstellers vom 4.3.2004 in Punkt 1) zwar die Marktgemeinde V als Auftraggeber bezeichnet wurde, allerdings die angefochtene Entscheidung gemäß § 6 Abs.1 Z1 zweite Alternative Oö. Vergabenachprüfungsgesetz nicht genannt wurde. Diese wurde auch nicht in der ursprünglichen Eingabe vom 20.2.2004 bezeichnet.

Auch wurde im Schreiben vom 4.3.2004 in Punkt 7) nochmals die Ausführungen zum Schaden (siehe Punkt 4) des Schreibens) wiederholt. Ein bestimmtes Begehren nach § 6 Abs.1 Z7 Oö. Vergabenachprüfungsgesetz wurde nicht gestellt.

Wenn hingegen der Antragsteller vermeint, dass aus dem Gesamtschriftsatz vom 20.2.2004 iVm dem Schreiben vom 4.3.2004 ersichtlich sei, dass das Begehren enthalten ist "den Zuschlag zu erhalten", so wurde ein diesbezügliches Begehren ausdrücklich nicht gestellt. Darüber hinaus ist aber der Oö. Verwaltungssenat auch nicht zu einer Zuschlagserteilung zuständig, weil gemäß § 2 Abs.2 Oö. Vergabenachprüfungsgesetz der unabhängige Verwaltungssenat bis zur Zuschlagserteilung zum Zweck der Beseitigung von Verstößen gegen das BVergG und die dazu ergangenen Verordnungen zuständig ist

1. zur Erlassung einstweiliger Verfügungen sowie
2. zur Nichtigerklärung rechtswidriger Entscheidungen des Auftraggebers bzw. der Auftraggeberin im Rahmen der vom Antragsteller bzw. der Antragstellerin geltend gemachten Beschwerdepunkte.

In Anbetracht dieser gesetzlichen Zuständigkeit war daher ein Antrag, den Zuschlag zu erteilen, ein unzulässiges Begehren.

Schließlich ist darauf hinzuweisen, dass gemäß § 6 Abs.2 Z3 Oö. Vergabenachprüfungsgesetz der Antrag unzulässig ist, wenn keine Verständigung gemäß § 3 Abs.2 erfolgt ist.

Gemäß § 3 Abs.2 Oö. Vergabenachprüfungsgesetz hat der Unternehmer spätestens gleichzeitig mit der Einbringung des Nachprüfungsantrages den Auftraggeber elektronisch oder mittels Telefax nachweislich von der beabsichtigten Einleitung des Nachprüfungsverfahrens zu verständigen.

Da ein entsprechender Verständigungsnachweis dem ursprünglichen Antrag vom 20.2.2004 nicht beigegeben war, wurde unter Hinweis auf die zitierten Bestimmungen im Wege eines Verbesserungsauftrages nach § 13 Abs.3 AVG die Beibringung des Nachweises aufgetragen. Auch diesem Auftrag wurde nicht Rechnung getragen, weswegen zurückzuweisen war. Darüber hinaus aber wird ausdrücklich auf die zitierte Bestimmung des § 3 Abs.2 Oö. Vergabenachprüfungsgesetz hingewiesen, wonach diese Verständigung "elektronisch oder mittels Telefax" und jedenfalls "nachweislich" zu erfolgen hat. Es ist daher weder die geltend gemachte mündliche Verständigung des Auftraggebers noch eine schriftliche Verständigung mittels eingeschriebenen Briefes im Wege der Post dem § 3 Abs.2 Oö. Vergabenachprüfungsgesetz entsprechend und ist daher eine dem Gesetz entsprechende Verständigung nicht erfolgt. Darüber hinaus wurde die postalische Verständigung erst am 12.3.2004, also Tage nach der Einbringung des Nachprüfungsantrages durchgeführt. Dies entspricht nicht der "spätestens gleichzeitig" durchzuführenden Verständigung gemäß § 3 Abs.2 Oö. Vergabenachprüfungsgesetz. Darüber hinaus ist unter "nachweislich" nach der Judikatur des Bundesvergabeamtes und des Verwaltungsgerichtshofes ein Nachweis über die elektronische Zustellung bzw. Telefaxzustellung gleichzeitig mit dem Einbringen des Nachprüfungsantrages zu verstehen, also ein dezidierter Nachweis über die elektronische Zustellung oder Faxzustellung, wie z.B. Faxprotokoll oder Protokoll über den E-Mailverkehr. Nicht hingegen gemeint ist unter nachweislich "nachweisbar", also ein nachträgliches Beweisverfahren über die erfolgte Verständigung.

Da aber bereits aus den Ausführungen sowohl des Rechtsvertreters als auch der eidesstättischen Bestätigung vom 12.3.2004 eindeutig und klar ersichtlich ist, dass sowohl am 20.2.2004 als auch noch am 4.3.2004 lediglich eine mündliche Verständigung der Auftraggeberin vorlag und eine schriftliche Verständigung erst mit Schreiben vom 12.3.2004 erfolgte, war den Anforderungen gemäß § 3 Abs.2 iVm § 6 Abs.2 Z3 Oö. Vergabenachprüfungsgesetz nicht entsprochen. Es war daher auch aus dieser Sicht der Antrag unzulässig und eine "Heilung" des Antrages nicht möglich.

5. Der gegenständliche Antrag ist eingabegebührenpflichtig; es sind Stempelgebühren in Höhe von 16,60 Euro angefallen. Ein entsprechender Zahlschein liegt bei.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungs-gerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Dr. Klempt

Beschlagwortung:

kein Wiedereinsetzungsgrund; Verschulden gegeben