Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-250572/7/KON/FB

Linz, 27.11.1997

VwSen-250572/7/KON/FB Linz, am 27. November 1997 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Robert Konrath über die Berufung des Herrn W R V, U, G, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 28. Jänner 1997, GZ 101-6/3-53-3687.5, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung samt mündlicher Verkündung am 27. November 1997 wegen Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG), zu Recht erkannt:

Der Berufung wird insoweit Folge gegeben, als in Anwendung der außerordentlichen Strafmilderung (§ 20 VStG) die verhängte Geldstrafe auf den Betrag von 2.500 S, die Ersatzfreiheitsstrafe auf die Dauer von 12 Stunden und der Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens auf den Betrag von 250 S herabgesetzt werden.

Rechtsgrundlage: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG iVm § 24 Verwaltungsstrafgesetz 1991 - VStG, §§ 16 Abs.1 und 19 VStG.

Entscheidungsgründe:

Das angefochtene Straferkenntnis enthält nachstehenden Schuld- und Strafausspruch: "Der Beschuldigte, Herr W R V, geboren am 13.2.1947, wohnhaft: G, U, hat es als gemäß § 9 VStG verwaltungsstrafrechtlich verantwortliche(r) handelsrechtliche(r) Geschäftsführer(in) der Firma 'E' V Gesellschaft m.b.H. mit dem Sitz in L, R, zu verantworten, daß entgegen dem § 3 AuslBG folgende ausländische Staatsbürger von oa. Firma als Arbeitgeber beschäftigt wurde(n), für den/die weder eine Beschäftigungsbewilligung (§ 4) erteilt noch eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§ 15) ausgestellt wurde/n:

Folgende ausländische Dienstnehmer wurden unerlaubt beschäftigt:

Herr M V J, geb. 2.6.1973, Vers.Nr. 4106, rumänischer Staatsbürger; Herr M wurde in der Zeit von 3.4.1995 bis 22.4.1995 beschäftigt.

Der Beschuldigte hat hiedurch eine Verwaltungsübertretung gemäß § 3 Abs. 1 i.V.m. § 28 Abs. 1 Z.1 lit.a Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) 1975, BGBl.Nr. 218/1975 i.d.g.F., begangen und wird über ihn wegen dieser Verwaltungsübertretung gemäß § 28 Abs. 1 Z. 1 letzter Absatz AuslBG eine Geldstrafe von S 5.000,-- verhängt. Im Falle der Uneinbringlichkeit der Geldstrafe tritt an deren Stelle eine Ersatzfreiheitsstrafe in der Dauer von 1 Tag 4 Stunden.

Der Beschuldigte hat gemäß § 64 Abs. 2 VStG als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens 10.v.H. der verhängten Strafe, das sind S 500,-- zu leisten." Hinsichtlich des Schuldspruches führt die belangte Behörde im wesentlichen begründend aus, daß aufgrund des durchgeführten Ermittlungsverfahrens davon auszugehen sei, daß der rumänische Staatsangehörige V M von der E V GmbH, L, in der Zeit von 3.4.1995 bis 22.4.1995 als gemäß den Vorschriften des ASVG pflichtversicherter Arbeitnehmer beschäftigt wurde, ohne daß die dafür notwendige Beschäftigungsbewilligung oder ein Befreiungsschein bzw eine Arbeitserlaubnis vorgelegen wäre. Der objektive Tatbestand der dem Beschuldigten angelasteten Tat sei daher voll erfüllt. Hinsichtlich der subjektiven Tatseite im Sinne des Verschuldens hält die belangte Behörde sinngemäß im wesentlichen fest, daß die dem Beschuldigten angelastete Verwaltungsübertretung ein sogenanntes Ungehorsamsdelikt iSd § 5 Abs.1 VStG darstelle, zu dessen Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten genüge. Fahrlässigkeit sei bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehöre und der Täter nicht glaubhaft mache, daß ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden treffe. Die Glaubhaftmachung mangelnden Verschuldens sei dem Beschuldigten in seiner Rechtfertigung nicht gelungen bzw sei diese nicht geeignet, das Vorliegen eines Schuldausschließungs- bzw Milderungsgrundes zu belegen, da es seine Obliegenheit als Arbeitgeber gewesen wäre, sich vor Aufnahme der Beschäftigung des Ausländers M bei der zuständigen Behörde über die diesbezüglichen Voraussetzungen nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz zu erkundigen. Dieser Verpflichtung sei der Beschuldigte jedoch nicht nachgekommen. Überdies sei dem Beschuldigten eine Fahrlässigkeit dergestalt zur Last zu legen, daß er den ihm seitens des Arbeitsamtes übermittelten Antrag auf Ausstellung einer Sicherungsbescheinigung offensichtlich - wie von ihm selbst eingestanden werde - ohne jede Durchsicht an den Ausländer übermittelt habe, wobei auf der letzten Seite des entsprechenden Antrages ausdrücklich der Hinweis enthalten sei, daß die Sicherungsbescheinigung die Beschäftigungsbewilligung nicht ersetze und der Antrag auf Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung vor Aufnahme der Beschäftigung beim zuständigen Arbeitsamt einzubringen sei. Die Handlungsweise des Beschuldigten sei daher jedenfalls als fahrlässig zu qualifizieren.

In bezug auf die Strafhöhe hält die belangte Behörde begründend fest, daß diese gemäß den Bestimmungen des § 19 Abs.1 VStG bemessen worden sei. Strafmildernd seien die ständige Verantwortung des Beschuldigten sowie die Anmeldung des Ausländers zur Sozialversicherung zu werten gewesen, straferschwerend sei eine einschlägige Vormerkung wegen Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes zu werten gewesen. Bei Berücksichtigung der Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sei aufgrund einer realistischen Schätzung von einem monatlichen Nettoeinkommen von 20.000 S und dem Nichtvorliegen von Sorgepflichten ausgegangen worden. Gegen dieses Straferkenntnis hat der Beschuldigte rechtzeitig Berufung erhoben und zu deren Begründung im wesentlichen vorgebracht: Er verweise nochmals auf seine bisher gemachten Ausführungen. Wenn ihm Fahrlässigkeit vorgeworfen werde, so sei diese sogenannte Fahrlässigkeit aus Zeitmangel entstanden. Bis dahin hätte er noch keine Sicherungsbescheinigung beantragt, da alle bei ihm arbeitenden Ausländer in Österreich gewohnt hätten. So sei dieser Irrtum zustande gekommen. Den einschlägigen Vormerkungen läge ein vollständig anderer Sachverhalt zugrunde, welcher mit dieser Angelegenheit nicht vergleichbar wäre. Aus diesem Grund sei es unverständlich, daß dieser Vorfall straferschwerend gewertet werde. Weiters erhebe er Einspruch gegen die sogenannte realistische Schätzung des Einkommens und dem Nichtvorliegen von Sorgepflichten. Er habe der Behörde mitgeteilt, daß sein monatliches Nettoeinkommen 17.500 S betrage und er für sechs Kinder unterhaltspflichtig sei. Er berufe sich auf die Bestimmungen des § 21 VStG, wonach von einer Bestrafung abzusehen sei, wenn die Folgen unbedeutend und das Verschulden geringfügig seien.

In der Berufung wird ausdrücklich die Anberaumung einer mündlichen Verhandlung beantragt.

Der unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

Gemäß § 3 Abs.1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung erteilt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein besitzt.

Gemäß § 11 Abs.1 zweiter Satz leg.cit. hat die einem Arbeitgeber ausgestellte Sicherungsbescheinigung zu enthalten, für welche Ausländer und welche Anzahl von Ausländern bei Vorliegen der Voraussetzungen die Erteilung von Beschäftigungsbewilligungen in Aussicht gestellt wird.

Gemäß § 19 Abs.6 leg.cit. sind, wurde eine Sicherungsbescheinigung ausgestellt, die für die Erteilung der Beschäftigungsbewilligung erforderlichen Voraussetzungen bereits vor Einbringung des Antrages auf Erteilung der Beschäftigungsbewilligung zu prüfen. Gemäß § 28 Abs.1 Z1 lit.a leg.cit. begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen dem § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§ 4) erteilt noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§ 15) ausgestellt wurde, bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens 3 Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafen von 5.000 S bis zu 60.000 S, im der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 10.000 S bis zu 120.000 S.

Das Vorliegen des objektiven Tatbestandes der gegenständlichen Verwaltungsübertretung dergestalt, daß der Beschuldigte den rumänischen Staatsbürger V J M ohne vorheriger Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung im Tatzeitraum beschäftigt hat, ist sowohl im Verfahren vor der belangten Behörde als auch vor dem unabhängigen Verwaltungssenat unstrittig geblieben. Daß, ungeachtet der Erteilung einer Sicherungsbescheinigung, der Arbeitgeber verpflichtet ist, vor Beschäftigung des Ausländers um die Beschäftigungsbewilligung einzukommen, ergibt sich aus den voran zitierten Gesetzesstellen des § 11 Abs.1 und 19 Abs.6 AuslBG. Die Annahme, daß durch die Erteilung der Sicherungsbescheinigung die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung entbehrlich sei, ist rechtsirrig und vermag im Falle des Beschuldigten keine schuldbefreiende Wirkung zu entfachen. Dies deshalb, weil dem Beschuldigten als wiederholten Arbeitgeber von Ausländern und Antragsteller für eine Sicherungsbescheinigung hätte bekannt sein müssen, daß trotz erteilter Sicherungsbescheinigung um die Beschäftigungsbewilligung gesondert einzukommen ist. Dem Beschuldigten ist auch vor Augen zu halten, daß es seine Pflicht ist, sich über die auf dem Gebiet seines Berufs bzw damit im Zusammenhang stehenden Vorschriften - so auch dem Ausländerbeschäftigungsgesetz - zu unterrichten. Auf diesen Umstand wird vom Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung verwiesen. Zutreffend hat die belangte Behörde ausgeführt, daß es ihm jedenfalls oblegen gewesen wäre, sich allenfalls vor Beschäftigung des Ausländers bei den zuständigen Behörden (Arbeitsmaktverwaltung) bei Unklarheiten zu erkundigen. Für sein Verschulden in Form von Fahrlässigkeit spricht auch, daß er offensichtlich den auf den Antragsformularen für die Sicherungsbescheinigung enthaltenen Hinweis, daß die Sicherungsbescheinigung die Beschäftigungsbewilligung nicht ersetze, der Antrag auf Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung vor Aufnahme der Beschäftigung beim zuständigen Arbeitsamt einzubringen ist, übersehen hat. Aus diesen Überlegungen heraus war daher der Schuldspruch der belangten Behörde zu bestätigen. Zur Strafhöhe: Gemäß § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Gemäß § 20 VStG kann die Mindeststrafe, überwiegen die Milderungsgründe die Erschwerungsgründe beträchtlich, bis zur Hälfte unterschritten werden. Die Milderungs- und Erschwerungsgründe iSd § 19 Abs.2 VStG sind in den §§ 33 und 34 StGB (bloß) beispielsweise aufgezählt. Ungeachtet des Wortes "kann" räumt § 20 VStG der Behörde kein Ermessen ein. So hat der Beschuldigte, überwiegen die Milderungsgründe die Erschwerungsgründe beträchtlich oder ist er ein Jugendlicher, einen Rechtsanspruch auf die Anwendung des außerordentlichen Milderungsrechtes. Die Behörde hat in diesem Fall der Strafbemessung einen Strafrahmen zugrundezulegen, dessen Untergrenze die Hälfte der (gesetzlichen) Mindeststrafe beträgt und ausgehend davon die Strafe innerhalb des solcherart (nach unten) geänderten Strafrahmens festzusetzen. Aufzuzeigen ist weiters, daß es bei der Anwendung der Rechtswohltat des § 20 VStG nicht auf die Zahl der gegebenen Milderungsgründe und Erschwerungsgründe ankommt, sondern ausschließlich auf deren Bedeutung im Rahmen des konkret gegebenen Sachverhaltes (VwGH 27.2.1992, 92/02/0095). Für die Anwendung und volle Ausschöpfung der außerordentlichen Strafmilderung iSd § 20 VStG spricht folgendes:

Mit der Annahme, daß die ihm erteilte Sicherungsbescheinigung die Beschäftigungsbewilligung ersetze, ist der Beschuldigte einem die Schuld nicht ausschließenden Rechtsirrtum erlegen (vgl § 34 Z12 StGB). Als schuldmindernd ist weiters zu werten, daß der Beschuldigte, wie von ihm glaubwürdig sowohl in der Berufung als auch in der mündlichen Verhandlung dargelegt, den Ausländer M den Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes entsprechend zu beschäftigen bemüht war. Dies zeigt letztlich der Umstand auf, daß er beim Arbeitsamt auch um die Verlängerung der als Bewilligung erachteten Sicherungsbescheinigung angesucht hat und dadurch die erfolgte Beschäftigung des Ausländers dem Arbeitsamt selbst zur Kenntnis gebracht hat. Der Beschuldigte hat weiters auch die Erteilung der Beschäftigungsbewilligung berechtigterweise erwarten dürfen, was sich daraus ergibt, daß die hiefür erforderlichen Voraussetzungen schon vor Erteilung der Sicherungsbescheinigung vorliegen müssen. Ein sehr wesentlicher Strafmilderungsgrund ist auch darin zu erblicken, daß der Beschuldigte den Ausländer zur Sozialversicherung angemeldet hat und sohin auch in bezug auf die Bestimmungen des ASVG eine grundsätzlich rechtstreue Einstellung bekundet hat. Den einschlägigen Vormerkungen, welche von der belangten Behörde in der Begründung ihres Bescheides als Erschwerungsgründe angeführt sind, liegen andere Sachverhalte zugrunde und treten diese gegenüber den aufgezeigten Milderungsgründen in den Hintergrund. Aufzuzeigen ist, daß die belangte Behörde ungeachtet der von ihr angeführten Erschwerungsgründe trotzdem die nicht unterschreitbare gesetzliche Mindeststrafe verhängt hat. Im weiteren vertritt der unabhängige Verwaltungssenat die Ansicht, daß die unter voller Ausschöpfung der außerordentlichen Strafminderung verhängte Geldstrafe von 2.500 S ausreicht, den Beschuldigten vor der Begehung weiterer gleichartiger Verwaltungsübertretungen denen ein auf mangelnde Sorgfalt zurückzuführender Rechtsirrtum zugrundeliegt, wirksam abgehalten wird.

Dadurch, daß die gesetzlich verhängte Mindeststrafe unter voller Ausschöpfung der außerordentlichen Strafmilderung herabgesetzt wurde, erübrigen sich begründende Ausführungen über die Angemessenheit der Strafhöhe und deren wirtschaftliche Zumutbarkeit. Der vom Beschuldigten in der Berufung beantragten Anwendung der Bestimmungen des § 21 VStG (Absehen von der Strafe) konnte aus folgenden Gründen nicht stattgegeben werden. Ein Absehen von der Strafe gemäß § 21 VStG setzt Geringfügigkeit des Verschuldens und unbedeutende Folgen der Übertretung voraus. Mögen auch die Folgen der vom Beschuldigten begangenen Übertretung unbedeutend sein - aufgrund der erteilten Sicherungsbescheinigung kann nicht von einer Gefährdung der Interessen inländischer Arbeitnehmer am Arbeitsmarkt ausgegangen werden - so kann sein Fahrlässigkeitsverschulden in der gegenständlichen Angelegenheit jedoch nicht in dem Maß als geringfügig gewertet werden, um ein Absehen von der Strafe zu rechtfertigen.

Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis: Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2.500 S zu entrichten.

Dr. K o n r a t h Beschlagwortung:

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