VwSen-250590/17/Lg/Bk

Linz, 06.08.1997

VwSen-250590/17/Lg/Bk Linz, am 6. August 1997 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Ewald Langeder nach der am 13. Juni 1997 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung des Herrn J, vertreten durch RAe Dr. W, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Freistadt vom 3. April 1997, Zl. SV96-38-1995/BA/WT, wegen Übertretungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes BGBl.Nr. 218/1975 zu Recht erkannt:

I. Die Berufung wird abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, daß die Ersatzfreiheitsstrafe auf 28 Stunden für jeden der vier illegal beschäftigten Ausländer herabgesetzt wird. Der Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses wird außerdem dahingehend ergänzt, daß unter den fehlenden arbeitsmarktrechtlichen Papieren die Anzeigebestätigung aufscheint. Ferner wird der Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses dahingehend korrigiert, daß als die zur Tatzeit geltende Fassung des AuslBG BGBl.Nr. 450/1994 aufscheint. II. Ein Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem unabhängigen Verwaltungssenat entfällt.

Rechtsgrundlage: zu  I: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 16 Abs.2, 19 VStG iVm §§ 3 Abs.1, 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG idF BGBl.Nr.450/1994. zu II.: § 65 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurden über den Berufungswerber (Bw) vier Geldstrafen in Höhe von je 10.000 S bzw vier Ersatzfreiheitsstrafen in Höhe von je zehn Tagen verhängt, weil er am 14. und 15. August 1995 die vier polnischen Staatsbürger Z und M mit Bau- bzw Verputzarbeiten auf seiner Baustelle in beschäftigt habe, obwohl für die Ausländer weder eine Beschäftigungsbewilligung erteilt noch eine Arbeitserlaubnis bzw ein Befreiungsschein ausgestellt worden seien. In der Begründung bezieht sich das angefochtene Straferkenntnis auf die Anzeige des GPK D vom 12.9.1995, die niederschriftliche Vernehmung des Herrn M vor der Bezirkshauptmannschaft M vom 5.9.1995 und die Rechtfertigungen des Bw. Die belangte Behörde ging davon aus, daß die vier polnischen Staatsangehörigen durch den Bw in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis beschäftigt wurden. Dies deshalb, weil aufgrund der Aussagen des Zeugen M feststehe, daß die Ausländer nach Abschluß der Arbeiten vom Bw bezahlt worden seien. Auch Kost und Quartier seien vom Bw den Ausländern zur Verfügung gestellt worden. Weiters sei das Material und das Werkzeug vom Bw beigebracht worden. Dem Argument des Bw, er habe einen Werkvertrag mit J geschlossen, welcher sich als österreichischer Staatsbürger ausgegeben habe und die vier Polen zum Einsatz gebracht habe, hielt die belangte Behörde entgegen, daß dies eine lebensfremde Schutzbehauptung sei. Im Verfahren vor der belangten Behörde rechtfertigte sich der Bw so gut wie ausschließlich über seinen Rechtsvertreter. In der Rechtfertigung vom 29.12.1995 behauptete er, die vier Ausländer weder namentlich noch persönlich zu kennen. Es hätten aber im Tatzeitraum vier Personen in Erfüllung des mit J geschlossenen Werkvertrages an der Fassade Putzarbeiten durchgeführt. Als Werkleistung werden "durchzuführende Außen- bzw Fassadenputzarbeiten", als Werklohn 5.000 S angegeben. Bei J handle es sich nach dessen eigenen Angaben um einen österreichischen Staatsbürger. In der Rechtfertigung vom 1.3.1996 behauptete der Bw über seinen Rechtsvertreter ua, der Auftrag sei nicht mit den polnischen Arbeitern abgerechnet worden. Am 31.7.1996 erschien der Bw mit seinem Vertreter vor der belangten Behörde und gab lediglich bekannt, den schriftlichen Rechtfertigungen nichts hinzuzufügen zu haben und im übrigen jede weitere Aussage zu verweigern.

2. In der Berufung wird bestritten, daß die Ausländer zum Bw in einem arbeitnehmerähnlichen Beschäftigungsverhältnis gestanden seien. Dem Bw sei lediglich J aus dem Werkvertrag heraus verantwortlich gewesen. Gegenüber den gegenständlichen Ausländern habe der Bw keinerlei Anordnungsbefugnis gehabt und es habe keinerlei persönliche Arbeitspflicht der Ausländer bestanden. Wegen der kurzen Dauer der durchgeführten Arbeiten könne auch von keinem wirtschaftlichen Abhängigkeitsverhältnis gesprochen werden. Eine feste oder regelmäßige Dienstzeit habe nicht bestanden, sondern es sei lediglich die Herbeiführung eines Erfolges mit Herrn P vereinbart gewesen. Der Bw habe die Ausländer in keiner Weise bezahlt sondern nur mit Herrn P geschäftliche Kontakte gehabt. Außerdem rügt die Berufung, daß der Bescheid § 44a VStG widerspreche, da nicht ausreichend deutlich erkennbar sei, welche Übertretung die Behörde dem Bw vorgeworfen habe. Es fehle im Spruch des angefochtenen Bescheides eine Angabe darüber, welche Beschäftigungsarten iSd § 2 Abs.2 AuslBG der Verurteilung zugrundegelegt worden sei. 3. M hatte am 5.9.1995 vor der Bezirkshauptmannschaft Mistelbach zeugenschaftlich vernommen ausgesagt: Er habe bereits zuvor an verschiedenen Baustellen in Österreich gearbeitet. Vermittelt seien die Arbeiten von J, O, näheres unbekannt, vermittelt worden. An der gegenständlichen Baustelle habe der Zeuge bereits im Juli 1995 mit den drei anderen gegenständlichen Ausländern Verputzarbeiten durchgeführt und mit diesen am 14. und 15. August 1995 die Baustelle vollendet. Der Hausherr sei Auftraggeber gewesen. Von diesem hätten die Ausländer nach Abschluß der Arbeiten 5.000 S erhalten (vier Personen). Vom Hausherrn seien außerdem während der Arbeiten Kost und Quartier zur Verfügung gestellt worden. Material und Werkzeug seien ebenfalls vom Hausherrn zur Verfügung gestellt worden. Der Zeuge kommentierte außerdem die von K Fotos. Darauf konnte er sich selbst, die Mutter des Hausherrn, die Schwester des Hausherrn, den Pkw des Hausherrn, den Hausherrn selbst, den Arbeitsort und die Ausländer, seine eigene Person eingeschlossen, identifizieren. 4. Zur öffentlichen mündlichen Verhandlung erschienen weder der Bw noch die als Zeugen geladenen Ausländer. Der Verhandlungsleiter gab den bisherigen Verfahrensgang wieder, darunter insbesondere die Aussage des M (wörtlich, wie unter 3.). 5. Der unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

Der Bw behauptet, die Arbeiten der Ausländer hätten auf einem Werkvertrag zwischen dem Bw und J beruht. Daß die gegenständlichen Ausländer auf der Baustelle tätig waren, wird nicht bestritten, wohl aber daß der Bw diese kannte und mit ihnen abrechnete. Der Inhalt des Werkvertrags wird mit "Außen- und Fassadenputzarbeiten" einerseits und "5.000 S Werklohn" andererseits umschrieben. Dem steht gegenüber die Aussage des M, wonach die Arbeiten durch J lediglich vermittelt worden seien. Das Entgelt (5.000 S, Kost, Quartier) hätten die Ausländer vom Bw erhalten. Dieser sei auch der Auftraggeber gewesen und habe Material und Werkzeug beigestellt.

Die Behauptung des Vorliegens eines Werkvertrages zwischen dem Bw und J erscheint unglaubwürdig. Unerklärlich wäre, daß selbst dem Arbeiter M über seinen angeblichen Arbeitgeber "näheres unbekannt" war, er also bestenfalls den Namen kannte, aber schon über die Erreichbarkeit seines Arbeitgebers keine Angaben mehr machen konnte. Ferner stört am Bild eines Werkvertrages, daß der Bw Material und Werkzeug zur Verfügung stellte. Übrigens erscheint kein Grund ersichtlich, wieso M die Unwahrheit gesagt haben sollte, wenn er behauptete, die gegenständlichen Ausländer hätten 5.000 S vom Bw bekommen. Wenn diese Aussage aber den Tatsachen entspricht, so steht dies im Widerspruch zur Behauptung des Bw, er habe mit J abgerechnet und dieser habe als Arbeitgeber der Ausländer fungiert.

Daß die Ausländer tatsächlich auf der Baustelle gearbeitet haben, ergibt sich aus dem im Akt beiliegenden Bildmaterial in Verbindung mit den dazugehörigen Kommentaren des M. Es erscheint daher unglaubwürdig, daß der Bw die Ausländer nicht kannte. Es verfängt daher das Argument, der Bw könne die Ausländer nicht beschäftigt haben, weil er sie gar nicht kannte, nicht.

Eine Befragung des J im Rahmen der öffentlichen mündlichen Verhandlung war mangels bekannter Adresse nicht möglich. Ein diesbezüglicher Beweisantrag wurde auch nicht gestellt. Insbesondere der letztgenannte Umstand läßt sogar die Interpretation offen, daß auch der Bw (bzw dessen Vertreter) den Namen dieses Ausländers nur aus dem Akt kannte. Auch der in der Rechtfertigung behauptete "Werklohn" von 5.000 S entspricht dem Geldbetrag, den M als Entgelt angegeben hatte (ohne freilich hinzuzufügen, daß dieser Betrag eigentlich J gebührte und die Ausländer erst von diesem zu entlohnen gewesen wären). Dazu kommt, daß die belangte Behörde, der Behauptung des Bw, bei J handle es sich um einen österreichischen Staatsbürger, aufwendige Ermittlungen gepflogen hatte, ob eine Person dieses Namens in Österreich in Orten namens O oder O gemeldet war, negativ verlief. Der belangten Behörde ist daher beizupflichten, daß die "Unbekanntheit" dieser Person dagegen spricht, daß man sie mittels Werkvertrages mit einer Hausfassadenrenovierung betraut. Es bleibt daher auch unklar, wie mit J abgerechnet wurde, hatten doch die Ausländer die Baustelle "abgeschlossen" und gibt es keinen Anhaltspunkt, daß J ebenfalls auf der Baustelle anwesend gewesen wäre. Ferner bleibt unklar, auf welche Weise der Bw sich in Fragen der Gewährleistung an diesen "Werkunternehmer" halten hätte wollen, dessen Aufenthalt und Firmensitz im Dunkeln liegen. Auch im Berufungsverfahren machte der Vertreter des Bw keine genauen Angaben zur Person des J, geschweige denn, daß schriftliche Unterlagen vorgelegt wurden, die Aufschlüsse über den Vertragsinhalt und die Abrechnung erlauben. Auch wurde nicht einmal behauptet, daß ein gewerbebefugtes Unternehmen, welches mit dieser Person in Verbindung gebracht werden könnte, betraut wurde. Auch von de facto vorhandenen Betriebseinrichtungen eines J scheint keinem der Beteiligten etwas bekannt gewesen zu sein. All dies schließt zwar jeweils für sich betrachtet nicht zwingend die Möglichkeit des Abschlusses eines (mündlichen) Werkvertrages mit J aus, beeinträchtigt aber die Glaubwürdigkeit der diesbezüglichen Behauptungen gravierend.

Daß die gegenständlichen Ausländer auch an anderen Baustellen tätig waren, läßt - entgegen der Berufung - keinen Schluß darauf zu, daß sie nicht selbst mit den jeweiligen Bauherren in rechtsgeschäftlichem Kontakt waren, sondern vielmehr in Erfüllung einer Arbeitspflicht gegenüber einem organisierenden Dienstgeber tätig gewesen sein mußten.

Der unabhängige Verwaltungssenat würdigt diese Beweise zusammenfassend dahingehend, daß die vier Ausländer in direktem Auftrag des Bw tätig waren. Sollte J überhaupt eine Rolle im Zusammenhang mit dieser konkreten Baustelle gespielt haben, dann die, daß er den Ausländern die Baustelle vermittelte, also die Ausländer auf die Arbeitsmöglichkeit aufmerksam machte oder sonstwie den Bw mit den Ausländern zusammenführte. J war jedoch insbesondere deshalb nicht Werkunternehmer, da der Bw die Ausländer direkt bezahlte, diesen Kost und Quartier zur Verfügung stellte und überdies Material und Werkzeug beistellte. Ferner sind nicht näher definierte "Verputzarbeiten an der Fassade" kein tauglicher Werkvertragsgegenstand.

Im übrigen sieht es der unabhängige Verwaltungssenat als erwiesen an, daß die Ausländer an den beiden Tattagen auf der betreffenden Baustelle arbeiteten und dafür vom Bw 5.000 S sowie Kost und Quartier erhielten. Zu prüfen ist allerdings, ob die Leistungen der Ausländer im Rahmen von vier einzelnen Werkverträgen zwischen dem Bw und dem jeweiligen Ausländer erfolgten. Dagegen spricht die Art des Auftrages (nicht näher umschriebene Verputzarbeiten), die fehlende Vereinbarung werkvertragstypischer Haftungs- und Gewährleistungsregelungen, die Bereitstellung von Material und Werkzeug durch den Bw sowie auch der Umstand, daß vier einzelne Werkverträge geschlossen werden hätten müssen, was eine genauere Umschreibung der Leistungen jedes einzelnen Ausländers erfordert hätte. Es kann auch keine Rede davon sein, daß die Ausländer über eine eigene Betriebsstätte und/oder eine einschlägige Gewerbeberechtigung verfügt hätten. Scheidet die Annahme von vier Werkverträgen sohin aus, so kommen für die rechtliche Qualifikation der Tätigkeit der Ausländer Arbeitsverhältnisse oder arbeitnehmerähnliche Verhältnisse in Betracht. Diese Begriffe sind nicht scharf voneinander zu trennen sondern unterscheiden sich als "bewegliche Systeme" nach der Art eines gleitenden Gefälles voneinander. Die Qualifikation als arbeitnehmerähnliches Verhältnis kommt umso eher in Betracht, je mehr die persönliche Abhängigkeit in den Hintergrund tritt. Im gegenständlichen Fall fehlen zwar Ermittlungsergebnisse über konkrete Arbeitszeiten und Weisungshierarchien. Dennoch ist anzunehmen, daß die Ausländer an den beiden Tagen "voll" arbeiteten, um sich die 5.000 S (zuzüglich Kost und Quartier) zu verdienen und dabei jene Arbeiten verrichteten, die ihnen von seiten des Bauherrn angeschafft wurden. Auch war ihre Tätigkeit nach Zeit, Ort und Art gebunden und gibt es - trotz gegenteiliger Behauptung in der Berufung - keine überzeugenden Anzeichen dafür, daß die Ausländer sich durch andere Personen vertreten lassen konnten. Aus diesen Gründen vertritt der unabhängige Verwaltungssenat die Auffassung, daß die Tätigkeit der Ausländer auf der Grundlage von Arbeitsverhältnissen erfolgte. Sollte man an dieser Qualifikation zweifeln, so läge jedenfalls ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis vor, da einerseits zu den erwähnten Indizien für eine persönliche Abhängigkeit die Hinderung an einer alternativen Erwerbstätigkeit und eine Einschränkung der Entschlußfähigkeit hinzutreten und andererseits aus den dargestellten Gründen die Annahme von Werkverträgen auszuschließen ist.

Aus diesen Gründen ist davon auszugehen, daß der Bw den ihm vorgeworfenen Tatbestand in objektiver Hinsicht erfüllt hat. Zur subjektiven Tatseite ist festzuhalten, daß Entschuldigungsgründe nicht vorliegen, der Tatbestand des § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG ein sogenanntes Ungehorsamsdelikt darstellt und daher gemäß § 5 Abs.1 VStG zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten genügt und Fahrlässigkeit ohne weiteres anzunehmen ist, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, daß ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. Eine solche Glaubhaftmachung ist nicht erfolgt.

Zur Strafhöhe ist zu bemerken, daß die belangte Behörde unter Berücksichtigung des Unrechts- und Schuldgehalts der Tat die Mindest-(Geld) Strafe verhängte. Eine Anwendung des § 20 VStG scheidet aus, da mildernd nur die Unbescholtenheit des Bw wirkt, also kein Überwiegen der Milderungsgründe im Sinne dieser Bestimmung vorliegt. Die Tat bleibt auch nicht so weit hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurück, daß eine Anwendung des § 21 Abs.1 VStG gerechtfertigt wäre. Bei Berücksichtigung der erwähnten Strafbemessungsgründe erscheint eine Herabsetzung der Ersatzfreiheitsstrafe auf 28 Stunden angemessen. Dies erspart dem Bw die Kosten des Verfahrens vor dem unabhängigen Verwaltungssenat. Ergänzend sei bemerkt, daß die nähere Qualifizierung der Beschäftigungsart (Arbeitsverhältnis oder arbeitnehmerähnliches Verhältnis) kein Sprucherfordernis darstellt und daher das diesbezügliche Berufungsvorbringen, betreffend § 44a VStG, ins Leere geht. Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis: Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Dr. Langeder