VwSen-250591/2/KON/FB

Linz, 02.12.1997

VwSen-250591/2/KON/FB Linz, am 2. Dezember 1997 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Robert Konrath über die Berufung des Herrn J T, S, S, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Freistadt vom 2. April 1997, SV96-15-1996/BA/WT, wegen Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG), BGBl.Nr. 218/1975, zuletzt geändert durch BGBl.Nr. 201/1996, zu Recht erkannt:

Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis behoben und das Strafverfahren eingestellt.

Rechtsgrundlage: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG iVm § 24 Verwaltungsstrafgesetz 1991 - VStG und § 45 Abs.1 Z1 (2. Fall) VStG.

Entscheidungsgründe:

Das angefochtene Straferkenntnis enthält in seinem Schuldspruch nachstehenden Tatvorwurf: "Sie haben als verantwortlicher Geschäftsführer der T T OHG in Ihrer Tennishalle in S, S, die beiden tschechischen Staatsbürger a) G M geb. 9.7.1972 wh. in V, T, und b) T M geb. 26.4.1971 wh. in R, P, am 22.4.1996 in der Zeit von 13.00 - 17.00 Uhr als Tennislehrer beschäftigt, obwohl Sie bereits mit Bescheid vom GZ.SV96/5/1993, gemäß § 28 Ausländerbeschäftigungsgesetz rechtskräftig bestraft wurden, und obwohl für die Ausländer weder eine Beschäftigungsbewilligung erteilt noch ein Befreiungsschein bzw. eine Arbeitserlaubnis ausgestellt worden sind.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschrift(en) verletzt:

§ 3 Absatz 1 i.V. mit § 28 Absatz 1 Ziff. 1 lit. a des Ausländerbeschäftigungsgesetzes, BGBl.Nr. 218/1975 i.d.g.F." Es ist zunächst aufzuzeigen, daß der Begründung des bekämpften Straferkenntnisses keine Darlegungen der belangten Behörde zu entnehmen sind, weshalb sie die objektive Tatseite der gegenständlichen Verwaltungsübertretungen als für gegeben erachtet, wodurch gegen die Bestimmungen der §§ 59 Abs.2 und 60 AVG verstoßen wird. Der Beschuldigte hat gegen dieses Straferkenntnis rechtzeitig Berufung erhoben und in dieser das Vorliegen einer Beschäftigung der beiden Ausländer iSd § 2 Abs.2 lit.a und b AuslBG bestritten. Er verweist zunächst begründend auf die Argumente in seinen bisherigen Stellungnahmen. Nochmals betone er, daß, wenngleich nur mündlich abgeschlossene, Werkverträge mit den Ausländern vorgelegen seien, welche aber genauso rechtswirksam wären wie schriftlich abgeschlossene. Warum es zu keinem schriftlichen Abschluß gekommen sei, habe er bereits in seinen Stellungnahmen dargelegt. Als schwerwiegendes Indiz dafür, daß bereits am ersten Tag ein echter mündlicher Werkvertrag vorgelegen sei, sei die Tatsache zu werten, daß der Werkvertrag genau in derselben Art und Weise abgeschlossen worden sei, wie er mit allen übrigen österreichischen Tennislehrern von ihm abgeschlossen worden sei. Unter der "Begründung" werde im angefochtenen Erkenntnis auf § 4 Arbeitskräfteüberlassungsgesetz verwiesen, welches hier nicht anwendbar sei, da es nach § 1 nur für Fälle Geltung habe, wo ein Auftraggeber (Körperschaft oder natürliche Person) einen ihrer Arbeit- oder Auftragnehmer einer anderen Person oder Körperschaft überlasse. Die beiden tschechischen Tennislehrer seien ihm aber von niemandem überlassen worden, da sie in keinerlei Abhängigkeitsverhältnis gestanden seien, sondern völlig selbständig gewesen wären. Wenn die belangte Behörde begründend anführe, daß der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend wäre und unter diesem Aspekt dann sozusagen "unechte" Werkverträge vorlägen, wenn beim Auftraggeber eingegliedert in dessen Produktions-, Dienst- und Fachaufsicht ein von den Produkten und Dienstleistungen des Werkbestellers abweichendes unterscheidbares und dem Werkunternehmer zurechenbares Werk hergestellt würde, sei dem natürlich zuzustimmen, nur treffe es auf seinen Fall nicht zu. Denn hier lägen nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt echte Werkverträge vor. So biete er keine Tennisausbildung an sondern vermiete eine Tennishalle. Als Serviceleistung für die Schule vermittle er auch Tennislehrer und übernehme sozusagen die Verrechnung, wobei die Zahlungen an die Tennislehrer reine Durchläufer bei ihm darstellten. Deshalb seien die Werkverträge auch mit ihm abgeschlossen. Dies sei der wahre wirtschaftliche Gehalt dieser Vereinbarungen. Die Tennislehrer seien in seinem Betrieb nicht organisatorisch eingegliedert, wie dies zB dort der Fall sei, wo in einem Industriebetrieb aufgrund eines Vorproduktes Zwischen- oder Endprodukte erstellt würden. Die Tätigkeit der Tennislehrer erfolge kurs- und kindbezogen und sei organisatorisch nur von den Erfordernissen der Schule abhängig. Von ihm (dem Beschuldigten) werde keine Dienst- und Fachaufsicht über den Tennisunterricht ausgeübt bzw könnte diese gar nicht ausgeübt werden. Tennisunterricht sei eine unterrichtende Tätigkeit, bei der eine Haftung für den Erfolg nicht üblich sei - schon wegen der Schwierigkeit den leeren Erfolg zu messen - zB von der Pädagogenschaft generell abgelehnt werde. Weiters wendet sich der Berufungswerber gegen die Argumentation der belangten Behörde hinsichtlich des Vorliegens der subjektiven Tatseite. Der unabhängige Verwaltungssenat hat in den Verfahrensakt der belangten Behörde Einsicht genommen und in sachverhaltsmäßiger Hinsicht folgendes als unstrittig und feststehend erachtet: Der Beschuldigte hat mit den beiden tschechoslowakischen Staatsangehörigen M T und M G vereinbart, daß diese an drei Tagen innerhalb des Zeitraumes vom 22.4. bis 25.4. 1996, und zwar am 22.4, am 23.4. und am 25.4. in der vom Beschuldigten betriebenen Tennishalle in S ca 30 Hauptschülern der Hauptschule G Tennisunterricht erteilen. Zur Unterrichtserteilung durch die beiden Ausländer ist es aber lediglich am 22.4 in der Zeit von 13.00 Uhr bis 17.00 Uhr gekommen. Am 22.4. wurde den beiden Ausländern für die von ihnen geleisteten Unterrichtsstunden noch kein Entgelt vom Beschuldigten ausbezahlt, wenngleich ein solches vereinbart war. Die Höhe des Entgelts stand zu diesem Zeitpunkt auch noch nicht fest.

In rechtlicher Hinsicht hat der unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

Gemäß § 3 Abs.1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein besitzt.

Gemäß § 2 Abs.2 leg.cit. gilt als Beschäftigung die Verwendung a) in einem Arbeitsverhältnis, b) in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis, sofern die Tätigkeit nicht aufgrund gewerberechtlicher oder sonstiger Vorschriften ausgeübt wird.

In bezug auf das Berufungsvorbringen, demzufolge der Beschuldigte ein nicht den Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes unterliegendes Werkvertragsverhältnis mit den beiden Ausländern einwendet, ist unter Hinweis auf die zu § 2 AuslBG ergangene Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes (siehe Erkenntnis vom 12.2.1986, 84/11/0234 und vom 2.9.1993, 92/09/0322) folgendes festzuhalten:

Aus § 2 Abs.2 AuslBG folgt, daß der Begriff "Beschäftigung" im AuslBG nicht nur Arbeitsvertragsverhältnisse umfaßt, und daß unter Arbeitgeber nicht nur der Vertragspartner eines Arbeitsvertrages zu verstehen ist. Die Verpflichtung zur Einholung einer Beschäftigungsbewilligung vor der Beschäftigung eines Ausländers trifft daher gemäß § 3 Abs.1 AuslBG auch einen "Werkvertragsgeber", wenn die Grundlage für den Vertrag nicht in gewerberechtlichen oder sonstigen Normen liegt und der Werkvertrag so beschaffen ist, daß der "Werkvertragsnehmer" zwar nicht in der Frage seiner persönlichen, aber in der Frage der wirtschaftlichen Abhängigkeit einem Arbeitnehmer nahezu gleichkommt. Bei einem Werkvertrag solcher Art liegt demnach ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis vor, auf welches nach den erläuternden Bemerkungen zur Regierungsvorlage zu § 2 AuslBG die einschlägigen arbeitsrechtlichen Vorschriften Anwendung finden (VwGH 2.9.1993, 92/09/0322). Demnach wollte der Gesetzgeber - abgesehen von der Ausnahme durch den Verweis auf gewerberechtliche und sonstige Vorschriften - den Begriff "arbeitnehmerähnliche Verhältnisse" nicht anders als in anderen arbeitsrechtlichen Vorschriften, insbesondere wie im § 2 Abs.1 Arbeitsgerichtsgesetz, verstanden wissen. Nach der Rechtsansicht des Verwaltungsgerichtshofes kann demnach das Rechtsverhältnis der arbeitnehmerähnlichen Person zu ihrem Auftraggeber auch ein Werkvertragsverhältnis, aber auch ein sogenannter "freier Dienstvertrag" sein. Gegenstand der Verpflichtung im Rahmen eines arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses kann jede Art von Arbeitsleistung sein; die Rechtsnatur der Vertragsbeziehungen zwischen der arbeitnehmerähnlichen Person und dem Arbeitempfänger ist nicht entscheidend. Entscheidend jedoch für die Frage der Arbeitnehmerähnlichkeit ist vielmehr die wirtschaftliche Unselbständigkeit, deretwegen eine Person, die im Auftrag und für Rechnung einer anderen Person Arbeit leistet, ohne in einem Arbeitsverhältnis zu stehen, sich in einer einem Arbeitnehmer ähnlichen wirtschaftlichen Abhängigkeit befindet. Der "Arbeitnehmerähnliche" ist jedenfalls nicht persönlich vom Empfänger der Arbeitsleistung abhängig; seine wirtschaftliche Unselbständigkeit, deretwegen er als arbeitnehmerähnlich zu qualifizieren ist, muß daher darin erblickt werden, daß er unter ähnlichen wirtschaftlichen und sozialen Bedingungen wie ein Arbeitnehmer tätig und daher insofern vom Empfänger der Arbeitsleistung wirtschaftlich abhängig ist. Ebenso wie beim Arbeitnehmer ist aus ähnlichen Gründen der Praktikabilität auch bei der Beurteilung der Arbeitnehmerähnlichkeit unter dem "finanziellen" Gesichtspunkt nicht konkret zu prüfen, ob der "Arbeitnehmerähnliche" auf die Gegenleistung aus dem Rechtsverhältnis mit dem Empfänger der Arbeitsleistung zur Bestreitung seines Lebensunterhaltes angewiesen ist, ob er sie auch nur dafür verwendet oder ob er seinen Lebensunterhalt aus anderen Einkünften oder aus eigenem Vermögen bestreitet. Der Begriff des Lebensunterhaltes ist nicht nur im Sinne der Existenzsicherung, sondern im Sinne einer relevanten Bedeutung für den wirtschaftlichen Lebenszuschnitt zu verstehen. Eine Prüfung dieser Frage im Einzelfall hätte insbesondere zur Konsequenz, daß je nach der Änderung der wirtschaftlichen Lage des Betroffenen außerhalb seines arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses bei Gleichbleiben des Letzeren seine Arbeitnehmerähnlichkeit einmal gegeben wäre und ein anderes Mal wieder nicht. Auch wäre nicht recht einsichtig, warum bei Bejahung der persönlichen Abhängigkeit und damit der Arbeitnehmereigenschaft einer Person die wirtschaftliche Abhängigkeit nicht konkret geprüft zu werden braucht, während dann, wenn die persönliche Gebundenheit nicht den Grad der persönlichen Abhängigkeit erreicht, eine konkrete Prüfung der "finanziellen" Komponente erforderlich wäre, obwohl vom Schutzzweck der Sicherung der Entgeltansprüche kein relevanter Unterschied bestünde. Auch das Argument der Unzulänglichkeit der Anknüpfung des Arbeitnehmerbegriffes an die persönliche Abhängigkeit spricht gegen die These von der Erforderlichkeit einer konkreten Prüfung der "finanziellen" Komponente der Arbeitnehmerähnlichkeit. Entscheidend ist nach der Ansicht des Verwaltungsgerichtshofes für die Beurteilung der Arbeitnehmerähnlichkeit vielmehr der "organisatorische" Aspekt der wirtschaftlichen Abhängigkeit, und nicht, ob die arbeitnehmerähnliche Person konkret auf die Gegenleistungen aus diesem Rechtsverhältnis zur Bestreitung ihres Lebensunterhaltes angewiesen ist. Darauf, woraus sie konkret ihren Lebensunterhalt bestreitet, kommt es daher auch unter dem "finanziellen" Aspekt ihrer Arbeitnehmerähnlichkeit nicht an. Was den "organisatorischen" Aspekt der wirtschaftlichen Abhängigkeit betrifft, bedarf es bei der Arbeitnehmerähnlichkeit einer Person im Verhältnis zu einer anderen der Prüfung, ob das konkrete und genau zu ergebende Gesamtbild der Tätigkeit, die diese Person im Auftrag und für Rechnung eines anderen leistet, so beschaffen ist, daß sie aufgrund der Art und Weise, in der sie für ihn tätig ist, trotz fehlender persönlicher Abhängigkeit nicht mehr in der Lage ist, ihre Arbeitskraft, insoweit sie durch das konkrete Rechtsverhältnis in der Verfügung über ihre Arbeitskraft gehindert ist, anderweitig für Erwerbszwecke einzusetzen, und daher als unter ähnlichen wirtschaftlichen und sozialen Bedingungen wie der persönlich abhängige Arbeiter tätig anzusehen ist. Der Verwaltungsgerichtshof hält dazu fest, daß die solcherart vorzunehmende Beurteilung methodisch im Rahmen eines beweglichen Systems vorzunehmen ist. Das heißt, daß nicht alle Kriterien, die an sich zur Bestimmung der Arbeitnehmerähnlichkeit wegen wirtschaftlicher Unselbständigkeit in konkreten Einzelfällen möglicherweise relevant sein könnten und welche auch taxativ gar nicht faßbar sind, verwirklicht sein müssen; arbeitnehmerähnlich kann daher eine Person auch dann sein, wenn hinsichtlich deren Tätigkeit das eine odere andere an sich relevante Merkmal fehlt, das eine oder andere an sich relevante Mermkal nur geringfügig ausgeprägt ist, während andere wieder in besonders prägnanter Weise zum Ausdruck kommen. Einzelne Umstände, die für und wider ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis sprechen, dürfen dabei nicht isoliert voneinander gesehen werden, sondern müssen in einer Gesamtbetrachtung nach Zahl, Stärke und Gewicht bewertet werden. Demnach kann nach der Rechtsansicht des Verwaltungsgerichtshofes gesagt werden, daß, übt eine Person im selben Zeitraum Tätigkeiten für eine unbegrenzte, ständig wechselnde Zahl von Auftraggebern aus, so spricht dies grundsätzlich gegen ihre Arbeitnehmerähnlichkeit wegen wirtschaftlicher Unselbständigkeit im Verhältnis zu ihrem Auftrag, weil derjenige, der gleichzeitig mit einer unbestimmt häufig wechselnden Zahl von Auftraggebern zu tun hat, im Regelfall von keinem einzelnen von ihnen wirtschaftlich abhängig ist. Im Lichte der im wesentlichen wiedergegebenen Rechtsansicht des Verwaltungsgerichtshofes war im gegenständlichen Fall zu prüfen, ob die beiden Ausländer zum Tatzeitpunkt sich in einem Verhältnis wirtschaftlicher Abhängigkeit zum Beschuldigten insofern befunden haben, als sie nicht mehr in der Lage gewesen wären, wegen des Umfanges ihrer Verpflichtungen gegenüber dem Beschuldigten ihre Arbeitskraft für anderweitige Erwerbszwecke einzusetzen oder nicht. Vorwegnehmend ist aufzuzeigen, daß das Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses der beiden Ausländer zum Beschuldigten sowohl schon nach der Natur der Tätigkeit (Tennisunterricht) als auch aus dem Grund zu verneinen ist, weil es dabei am wesentlichen Merkmal der persönlichen Abhängigkeit im Sinne einer Weisungsunterworfenheit fehlt. Es mag auch dahingestellt bleiben, ob die zwischen den Ausländern und dem Beschuldigten bestehende Vereinbarung als Werkvertrag zu qualifizieren ist oder nicht vielmehr ein sogenannter freier Dienstvertrag vorliegt, weil dies für die entscheidende Frage der wirtschaftlichen Abhängigkeit unter organisatorischem Gesichtspunkt nicht entscheidend ist.

In Anbetracht des Umstandes, daß jeder der beiden Ausländer lediglich am 22.4.1996 im Ausmaß von vier Stunden in der Tennishalle des Beschuldigten tatsächlich Unterricht erteilte und dieser Unterricht ansonsten an drei Tagen innerhalb des Zeitraumes vom 22. bis einschließlich 25.4.1996 vorgesehen gewesen wäre, dies offenbar auch im annähernd gleichen Stundenausmaß, kann nach Ansicht des unabhängigen Verwaltungssenates nicht davon ausgegangen werden, daß die beiden Ausländer ihre Arbeitskraft auch nicht anderweitig zu Erwerbszwecken hätten einsetzen können, weshalb eine unter dem "organisatorischen" Aspekt gegebene wirtschaftliche Abhängigkeit der beiden Ausländer vom Beschuldigten nicht angenommen werden kann. Da sohin die dem Beschuldigten angelastete Tat hinsichtlich des Tatbestandsmerkmals der Beschäftigung iSd § 2 Abs.2 lit.b AuslBG (Verwendung in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis) als nicht feststehend zu erachten ist, war wie im Spruch zu entscheiden.

Aufgrund des Verfahrensergebnisses ist der Beschuldigte von der Entrichtung jeglicher Verfahrenskostenbeiträge befreit (§§ 66 Abs.1 und 65 VStG). Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2.500 S zu entrichten.

Dr. K o n r a t h Beschlagwortung: