Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-550141/22/Kl/Hu

Linz, 16.12.2005

 

 

 

VwSen-550141/22/Kl/Hu Linz, am 16. Dezember 2005

DVR.0690392

 

 

 

E R K E N N T N I S

 

 

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch die IX. Kammer (Vorsitzender: Mag. Dr. Steiner, Berichter: Dr. Klempt, Beisitzerin: Mag. Bismaier) über die Berufung der M- und M B GmbH, vertreten durch Dr. O H, Dr. G W, Dr. K H, Dr. S H, Mag. M S, Mag. J A, gegen den Bescheid der Oö. Landesregierung vom 29.4.2004, Gem-535045/32-2003-Wa/Gan, betreffend die Zurückweisung des Antrages vom 22. Jänner 2004 zu Recht erkannt:

Der Berufung gegen die Zurückweisung des Antrages vom 22.1.2004 auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens und Feststellung der Rechtswidrigkeit der Zuschlagserteilung am 11.12.2003 wird keine Folge gegeben und die Zurückweisung bestätigt.

 

Rechtsgrundlagen:

§§ 58 Abs.1, 59 Abs.3 Z3 und 61 Abs.4 Oö. Vergabegesetz, LGBl.Nr. 59/1994 idF LGBl.Nr. 79/2000.

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit Eingabe vom 22.1.2004 stellte die Antragstellerin einen Nachprüfungsantrag und Antrag auf Feststellung der Rechtswidrigkeit der Zuschlagserteilung, insbesondere dass der Zuschlag nicht dem Bestbieter erteilt wurde, und dass die Ausschreibungsunterlagen so formuliert wurden, dass lediglich Unternehmen aus dem Bereich der öffentlichen Hand den Zuschlag erhalten sollten, also die Ausschreibung samt Teilnahmewettbewerb, die ergänzenden Ausschreibungen sowie die Entscheidung der Auftraggeberin, Mindestumsätze als Eignungskriterium einzuführen und weitere Kriterien nachzuschieben, die Antragstellerin vom Teilnahmewettbewerb auszuschließen und nicht zur Anbotlegung einzuladen sowie aber die Bietergemeinschaft E AG/L S GmbH sowie die Bietergemeinschaft B/B zur Anbotslegung einzuladen sowie die Frist für den Eingang der Bewerbungen kürzer als 52 Tage festzusetzen, als rechtswidrig festzustellen. Weiters möge auch die Zuschlagsentscheidung vom 26.11.2003 für rechtswidrig erklärt werden und die Entscheidung der Auftraggeberin vor der Zuschlagsentscheidung mit der Bietergemeinschaft B/B unzulässige Verhandlungen als ausschließliche Preisverhandlungen durchgeführt zu haben.

 

In ihrem ergänzenden Vorbringen vom 9.2.2004 führt die Antragstellerin Näheres zum Vergabeverfahren, zum Interesse am Vertragsabschluss und eingetretenen Schaden aus und präzisiert die angefochtene Entscheidung, nämlich die Entscheidung der Auftraggeberin, die Antragstellerin nicht zur Anbotslegung einzuladen sowie die Entscheidung der Auftraggeberin, lediglich die Bietergemeinschaft E AG/L S GmbH sowie die Bietergemeinschaft B/B zur Anbotslegung einzuladen, weiters die Zuschlagsentscheidung vom 26.11.2003 und schließlich die Zuschlagserteilung am 11.12.2003. Von der Zuschlagserteilung erfuhr die Antragstellerin erst durch die Klagebeantwortung im Verfahren 4 Cg 245/03X, die am 29.12.2003 zugestellt wurde.

 

2. Nach einem Stellungnahmeverfahren hat die Oö. Landesregierung als Nachprüfungsbehörde erster Instanz mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid vom 29.4.2004, Gem-535045/32-2004-Wa/Gan, den Antrag vom 22.1.2004 im Grunde der §§ 58, 59, 60 und 61 Oö. Vergabegesetz als unzulässig zurückgewiesen. In der Begründung bezieht sich die Behörde hinsichtlich einer Rechtsverletzungsmöglichkeit für die Antragstellerin auf die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes vom 27.9.2000, Zl. 2000/04/0050, wonach die Antragslegitimation betreffend die Nachprüfung einer Auftraggeberentscheidung voraussetze, dass das Angebot des Antragstellers für die Wahl zum Zuschlag geeignet gewesen wäre, somit für dieses aufgrund seiner Form und seines Inhaltes zumindest die Möglichkeit bestand, für eine Zuschlagserteilung durch den Auftraggeber in Betracht gezogen zu werden. Demnach fällt die Antragslegitimation immer dann weg, wenn der übergangene Bieter vom Auftraggeber rechtskräftig ausgeschieden worden ist. Die Antragstellerin wurde bereits in der ersten Stufe des Verhandlungsverfahrens von der weiteren Teilnahme am Vergabeverfahren ausgeschlossen, weil ihre wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit für ein Vorhaben der gegenständlichen Größenordnung als nicht ausreichend zu qualifizieren war, da sie die als Mindestbedingung bekannt gegebenen Mindestumsätze bei weitem verfehlte. Dem Antrag auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens und auf Nichtigerklärung der diesbezüglichen Auftraggeberentscheidung wurde mit Bescheid der Oö. Landesregierung vom 22.5.2002 keine Folge gegeben. Die dagegen erhobene Berufung an den Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich wurde ebenfalls mit Erkenntnis vom 5.11.2002 abgewiesen. Der Ausschluss der Antragstellerin an der weiteren Teilnahme am Vergabeverfahren ist somit rechtskräftig geworden. Durch den Ausschluss in der ersten Stufe des Verhandlungsverfahrens wurde die Antragstellerin auch nicht mehr zur Abgabe eines Angebotes eingeladen. Da die Antragstellerin somit gar nicht die Möglichkeit hatte, ein Angebot zu legen, besteht für sie auch nicht die Möglichkeit, für eine Zuschlagserteilung zumindest in Betracht gezogen zu werden. Erst daran knüpft jedoch die im § 61 Abs.4 des Oö. Vergabegesetzes vorgesehene Prüfung an, ob eine behauptete Rechtsverletzung vorliegt und deswegen der Zuschlag nicht dem Bestbieter erteilt wurde. Die Möglichkeit eines eingetretenen oder drohenden Schadens setzt ebenfalls voraus, dass die Antragstellerin ein Anbot erstellt hat und vom Vergabeverfahren nicht ausgeschlossen wurde. Der Antragstellerin mangelt es somit an der Antragslegitimation.

 

3. Dagegen wurde fristgerecht Berufung eingebracht. Die Oö. Landesregierung als belangte Behörde hat die Berufung samt dem bezughabenden erstbehördlichen Verwaltungsakt vorgelegt. Die Berufung wurde im Wesentlichen damit begründet, dass die Behörde erster Instanz zu Unrecht hinsichtlich des Antrages vom 22.1.2004 von einer rechtskräftigen Vorentscheidung und daher einer res iudicata ausgegangen ist. Im zitierten vorausgegangenen Nachprüfungsverfahren wurde die Nichtigerklärung beantragt, nunmehr aber wurde ein Antrag auf Feststellung der Rechtswidrigkeit eingebracht. Obwohl sowohl im damaligen Nachprüfungsverfahren als Vorfrage die Rechtswidrigkeit der Ausscheidung aus dem Vergabeverfahren zu prüfen war, als auch im nunmehrigen Nachprüfungsverfahren auf Feststellung diese Vorfrage von der Behörde zu beurteilen ist, unterscheiden sich die beiden Entscheidungsgegenstände. Es wurde die Aufhebung des angefochtenen Bescheides beantragt.

 

4. Der Oö. Verwaltungssenat hat die Oö. B A GmbH als Auftraggeberin im Verfahren gehört und weitere Unterlagen angefordert (Aufforderung zur Angebotsabgabe; Ausschreibungsunterlagen; Vergabevermerk; Mitteilung der Zuschlagsentscheidung; Nachweis der Zuschlagsentscheidung). In diese wurde eingesehen.

 

Mit Erkenntnis vom 22. Juli 2004, VwSen-550141/9/Kl/Pe, wurde das Verfahren betreffend die Zurückweisung des Antrages vom 22.1.2004, ergänzt am 9.2.2004, betreffend die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens und Feststellung der Rechtswidrigkeit der Zuschlagserteilung am 11.12.2003, im Grunde des § 38 AVG iVm §§ 59 und 61 Oö. Vergabegesetz ausgesetzt (Spruchabschnitt I), weil Gegenstand eines Feststellungsverfahrens nach Zuschlagserteilung die Zuschlagserteilung samt vorausgegangenen Entscheidungen ist und in diesem Zusammenhang jegliche Rechtsverletzungen im Vergabeverfahren (bis zur Zuschlagserteilung) geltend gemacht und als rechtswidrig festgestellt werden können. Sämtliche behaupteten Rechtswidrigkeiten des Antrages vom 22.1.2004 waren bereits Gegenstand eines Verfahrens betreffend die Nichtigerklärung von Auftraggeberentscheidungen. Der entsprechende Nachprüfungsantrag vom 22.3.2002 wurde mit Bescheid des Oö. Verwaltungssenates vom 5.11.2002, VwSen-550062/23/Kl/Rd, abgewiesen. Da eine dagegen eingebrachte Beschwerde beim Verwaltungsgerichtshof, die eine bindende Klärung der behaupteten Rechtswidrigkeiten bringt, noch offen ist, wurde aus Gründen der Raschheit und Einfachheit des Verfahrens die Aussetzung gemäß § 38 AVG verfügt.

 

Der Verwaltungsgerichtshof hat mit Erkenntnis vom 29.6.2005, Zl. 2002/04/0180-9, die Beschwerde gegen den Bescheid des Oö. Verwaltungssenates vom 5.11.2002, VwSen-550062/23/Kl/Rd, als unbegründet abgewiesen. Begründend wurde im Wesentlichen dargelegt, dass im Beschwerdefall die Ausschreibungsbedingungen in Punkt 3. "Finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit" um das Erfordernis eines bestimmten Mindestumsatzes ergänzt (im Sinn des § 20 Oö. Vergabegesetz berichtigt) und die Ausschreibungsfrist verlängert wurden. Es begann daher mit der Ergänzung der Ausschreibungsbedingungen durch das Erfordernis eines bestimmten Mindestumsatzes die Abgabefrist nicht neu zu laufen, sondern wurde entsprechend verlängert (§ 20 Oö. Vergabegesetz). Die - unstrittig - auf alle Bieter in gleicher Weise angewendeten Ausschreibungsbedingungen begegnen demnach auch aus dem Blickwinkel der Gleichbehandlung, Objektivität und Transparenz des Verfahrens keinen Bedenken. Da die beschwerdeführende Partei die geforderten Mindestumsatzzahlen unstrittig nicht erreicht hat, kann ihr Ausschluss vom Teilnahmewettbewerb nicht als rechtswidrig erkannt werden.

 

Im Grunde dieser bindenden Entscheidung setzt der Oö. Verwaltungssenat das von ihm mit obzit. Bescheid ausgesetzte Verfahren fort. Eine öffentliche mündliche Verhandlung konnte ungeachtet eines Parteiantrages entfallen, weil der verfahrenseinleitende Antrag der Partei zurückzuweisen ist (§ 67d Abs.2 Z1 AVG).

 

5. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:

 

5.1. Die Oö. B A GmbH ist öffentliche Auftraggeberin im Sinn des § 2 Abs.1 Z4 Oö. Vergabegesetz.

 

Mit Bekanntmachung im Amtsblatt der EG vom 2.8.2001 wurde von der Oö. B A GmbH ein Baukonzessionsvertrag im Verhandlungsverfahren zum Bau und Betrieb einer oder mehrerer Anlagen zur gesetzeskonformen Behandlung von Haus- und Sperrabfällen ab 1.1.2004 bis spätestens 1.1.2012 sowie Abtransport der Abfälle von entsprechenden Übergabestellen und Rücktransport der deponiefähigen Reststoffe aus der Behandlung, Dauer der Konzession mindestens 17,5 Jahre, ausgeschrieben und hinsichtlich Art und Umfang der Leistung auf zusätzliche Projektinformationen beim Auftraggeber hingewiesen. Der geschätzte Auftragswert übersteigt 5 Mio. Euro und daher den Schwellenwert gemäß § 3 Abs.2 Oö. Vergabegesetz.

 

Aufgrund der Bekanntmachung vom 2.8.2001 und der Verfahrensaussetzung vom 22.7.2004 ist gemäß § 20 Abs.2 Satz 1 und 2 Oö. Vergabenachprüfungsgesetz, LGBl.Nr. 153/2002, weiterhin für den Rechtsschutz das Oö. Vergabegesetz anzuwenden.

 

Bereits mit Bescheid der Oö. Landesregierung vom 22.5.2002, Gem-535045/9-2002-Wa/Gdl, wurde ein Nachprüfungsantrag sowie ein Antrag auf Nichtigerklärung der Ausschreibung, der ergänzenden Ausschreibung, des Ausschlusses der Antragstellerin vom Teilnahmewettbewerb, der Entscheidung zur Einladung der Bietergemeinschaft E AG/L AG als unbegründet abgewiesen und diese Abweisung mit Erkenntnis des Unabhängigen Verwaltungssenates des Landes Oberösterreich vom 5.11.2002, VwSen-550062/23/Kl/Rd, sowie mit Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 29.6.2005, Zl. 2002/04/0180-9, bestätigt. Die Entscheidung ist daher formell und materiell rechtskräftig, für alle Parteien und auch die Behörde bindend. Es ist daher von der rechtsverbindlichen Rechtsauffassung des Verwaltungsgerichtshofes auszugehen, dass die Ergänzung der Ausschreibung und der Ausschluss der Antragstellerin vom Teilnahmewettbewerb aufgrund der Nichterreichung der geforderten Mindestumsatzzahlen nicht rechtswidrig waren.

 

Gemäß § 58 Abs.1 Oö. Vergabegesetz kann ein Unternehmer, der ein Interesse am Abschluss eines diesem Landesgesetz unterliegenden Vertrages mit einem Auftraggeber behauptet, die Nachprüfung einer Entscheidung des Auftraggebers im Vergabeverfahren wegen Rechtswidrigkeit beantragen, wenn ihm durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht.

 

Gemäß § 59 Abs.3 Z3 Oö. Vergabegesetz hat der Antrag eine genaue Darstellung des maßgeblichen Sachverhaltes einschließlich des Interesses am Vertragsabschluss zu enthalten.

 

Maßgebliche Voraussetzung für den gegenständlichen Feststellungsantrag gemäß § 61 Abs.4 Oö. Vergabegesetz ist daher das Vorliegen eines Interesses des Antragstellers am Vertragsabschluss und die Möglichkeit, dass ihm durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht. Diese Voraussetzungen wurden im Einklang zu Art. 1 Abs.3 Rechtsmittelrichtlinien dahingehend geschaffen, dass ein Nachprüfungsverfahren der Durchsetzung subjektiver Interessen und daraus resultierender Teilnahmerechte eines Bieters dienen soll, nicht aber der Sicherung der objektiven Rechtmäßigkeit von Vergabeverfahren (vgl. Thienel, Das Nachprüfungsverfahren nach dem Bundesvergabegesetz, wbl 1993, 376). Antragslegitimiert ist der Unternehmer daher nur insoweit, als seine Möglichkeiten, am Vergabeverfahren teilzunehmen, durch die behauptete Rechtswidrigkeit beeinträchtigt werden könnten. Dies ist aber schon im Grunde der obzitierten Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes zu verneinen, zumal rechtskräftig und endgültig festgestellt wurde, dass die Antragstellerin rechtmäßig vom Teilnahmeverfahren (erste Stufe des Verhandlungsverfahrens) ausgeschieden wurde. Sie war daher weder zur Abgabe eines Angebotes und weiteren Teilnahme im Verhandlungsverfahren (zweite Stufe) berechtigt und verpflichtet und hat daher auch tatsächlich kein Angebot abgegeben. Es bestand daher kein Interesse am Abschluss dieses Vertrages und konnte ihr mangels Teilnahme und Abgabe eines Angebotes durch allfällige Rechtswidrigkeiten im weiteren Vergabeverfahren ein Schaden nicht entstehen. Mangels der zwingenden Voraussetzungen für die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens nach erfolgter Zuschlagserteilung gemäß § 58 Abs.1 Oö. Vergabegesetz fehlte daher der Antragstellerin die Antragslegitimation, wie die belangte Behörde zu Recht in der Begründung des angefochtenen Bescheides ausführt.

 

Dies entspricht im Übrigen auch der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes, welcher die Ausscheidung eines Bieters und Nichteinladung zur Teilnahme im Verhandlungsverfahren als Grund des Mangels eines Interesses am Vertragsabschluss anerkannte und daher die mangelnde Antragslegitimation bestätigte (VwGH vom 30.6.2004, 2002/04/0011 sowie vom 1.3.2005, 2003/04/0039).

 

Es war daher die Zurückweisung des Antrages vom 22.1.2004 mangels der erforderlichen Antragslegitimation zu bestätigen.

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungs-gerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

 

 

 

Wolfgang Steiner

 

 

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