VwSen-250600/8/Lg/Bk

Linz, 15.01.1998

VwSen-250600/8/Lg/Bk Linz, am 15. Jänner 1998 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 8. Kammer (Vorsitzender: Dr. Schieferer, Berichter: Dr. Langeder, Beisitzerin: Dr. Klempt) nach der am 3. Juli 1997 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung der Frau A, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 11. März 1997, Zl. 101-6/3-33-427619, wegen Übertretungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes, BGBl.Nr. 218/1975 idF BGBl.Nr. 895/1995, zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird hinsichtlich der Ausländerin N stattgegeben und das Strafverfahren diesbezüglich eingestellt. Hinsichtlich der übrigen drei Ausländerinnen wird das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, daß sich die Geldstrafen auf dreimal je 10.000 S und die Ersatzfreiheitsstrafen betragen dreimal je 56 Stunden. II. Ein Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem unabhängigen Verwaltungssenat entfällt. Der Beitrag zu den Kosten des erstbehördlichen Verfahrens ermäßigt sich auf dreimal je 1.000 S, insgesamt also auf 3.000 S.

Rechtsgrundlage: Zu  I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 16 Abs.2, 19 VStG iVm §§ 3 Abs.1, 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG idF BGBl.Nr. 895/1995. Zu II.: §§ 64 Abs.1 und 2, 65 und 66 Abs.1 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurden über die Berufungswerberin (Bw) vier Geldstrafen in Höhe von je 20.000 S bzw vier Ersatzfreiheitsstrafen in Höhe von je zwei Tagen und acht Stunden verhängt, weil sie es als persönlich haftende Gesellschafterin der Firma W OEG mit Sitz in L zu vertreten habe, daß entgegen dem § 3 AuslBG die Ausländerinnen M (ungarische StA), L (tschechische StA), A (ungarische StA) und S (tschechische StA) am 7.3.1996 im vom o.a. Unternehmen betriebenen "Cafe N" beschäftigt worden seien, ohne daß eine Beschäftigungsbewilligung erteilt, ein Befreiungsschein oder eine Arbeitserlaubnis ausgestellt worden sei.

In der Begründung stützt sich das angefochtene Straferkenntnis ua auf die Anzeige des AI vom 15.3.1996. Dieser Anzeige liegt die Niederschrift (NS) einer Auskunft des Herrn M folgenden Inhalts bei: "Die Ausländerinnen besitzen alle einen Werkvertrag (rechtsgültig), aufgrund dessen tanzen sie hier (s. Beilage). Sie erhalten 500,-- (+ MwSt) f.d. Halbtag bzw. 700,-- (+ MwSt) f.d. ganzen Tag (10^h - 20^h oder 12^h - 22^h nach freier Zeiteinteilung). Sie wohnen im Haus A gratis." Der Anzeige liegt das bezogene Werkvertragsmuster bei. Darin sind folgende Regelungen getroffen: "Der Auftraggeber überträgt dem Auftragnehmer die Ausführung von Variete Darbietungen. Die Bereitstellung der für die Aufgabenerfüllung notwendigen Betriebsmittel (Kostüme, Requisiten) erfolgt auf eigene Kosten und Gefahr. Sach und widmungsgerechter Gebrauch der leihweise vom Auftraggeber zur Verfügung gestellten Bühne und Garderobe usw. Für die ordnungsgemäße Durchführung der vereinbarten Werksleistung erhält der Auftragnehmer ein Honorar (zuzüglich 20 % MWSt). Dem Auftragnehmer bleibt es frei, die übertragene Leistung selbst oder durch Einschaltung eines Dritten (Vertreters) zu erbringen. Schäden, welche durch mangelhafte Leistungserbringung bzw durch Nichtleistung entstehen, werden dem Auftragnehmer angelastet bzw gegen noch offene Ansprüche aufgerechnet. Die auf die Einkünfte entfallenden Steuern und Abgaben sind selbst zu tragen, der Auftraggeber ist gegenüber Dritten schad- und klaglos zu halten. Seitens der W erfolgt daher keine Anmeldung zur Sozialversicherung und kein Beitragsabzug bzw kein Steuerabzug. Der Auftragnehmer haftet daher für die ordnungsgemäße Abrechnung und Abfuhr sämtlicher Steuern und Abgaben. Die Vertragspartner erklären übereinstimmend, daß mit diesen Vertrag kein Dienstverhältnis begründet wird. Der Auftragnehmer darf Variete Darbietungen jeglicher Art für andere Firmen nur mit schriftlicher Zustimmung des Auftraggebers durchführen. Für jeden Verstoß gegen diese Bestimmung wird der Auftragnehmer ein nicht dem richterlichen Mäßigungsrecht unterliegenden Pönale in der Höhe von ÖS 20.000,-- an den Auftraggeber bezahlen. Die Aufkündigung des Vertrages kann sowohl vom Auftraggeber, als auch vom Auftragnehmer schriftlich, mit einer einwöchigen Frist erfolgen. Die Vertragspartner kommen überein, daß die tägliche Abrechnung durch Erstellung einer Gutschrift seitens des Auftraggebers erfolgt. Änderungen dieses Vertrages bedürfen der Schriftform. In Streitfällen ist das für den Auftraggeber zuständige Gericht in anzurufen. Der Auftragnehmer (falls Ausländer) darf die übertragende Leistung nur solange erbringen und sich bei uns aufhalten, solange es das Gesetz für diesen Ausländer (Nationalität) vorsieht. Von einen Monat bis höchstens drei Monate, oder solange eine Aufenthaltsbewilligung für längere Zeit ausgestellt ist." Ferner verweist das angefochtene Straferkenntnis auf das Schreiben der Bw vom 26.6.1996, in welchem sie folgendes ausführt: "Vorweg bestätige ich, daß die von Ihnen angeführten Ausländerinnen bei mir tätig sind. Ich darf dazu feststellen, daß diese via Werksvertrag im "Cafe N" arbeiten und daher kein direktes Anstellungsverhältnis besteht. Es wurde auch nie ein Künstlervertrag abgeschlossen. Ich dokumentiere dieses Faktum durch die anliegenden Werksverträge über die Firma W. Nach meiner Auslegung der ö. Gesetze ist daher keine Beschäftigungsbewilligung erforderlich. Zu meinem Bedauern fand ich bei der letzten Kontrolle die aufliegenden Werkverträge nicht, auch dies ist ein Grund, daß ich Ihnen diese nun in Kopie zur Verfügung stelle. Aus gleichem Grunde wurde ein Verfahren gegen die Damen R seitens der Behörde nicht weiter verfolgt." Diesem Schreiben waren "Werkverträge" der Ausländerinnen S A, B und N angeschlossen.

2. In der Berufung wird dagegen vorgebracht:

"Am 7.3.1996 im Lokal N waren insgesamt 7 Tänzerinnen anwesend. Jedoch wurde den 3 Österreicherinnen keine Aufmerksamkeit geschenkt. Werksverträge wurden zwar betreffend der 4 angeführten Touristinnen - von denselben unterfertigt - jedoch nicht erfüllt, da alle 4 Damen sich am 7.3.1996 im N orientierten und nächsten Tag beginnen wollten mit den Tanzen. Dazu war nach Betriebsschluß 22 Uhr am 7.3.96 Einschulung geplant. Beweis - keine dieser vier war auf der Bühne und kann daher namentlich nicht genannt werden. Was wir hiermit fest halten wollen. Jedoch nach der in Angst und Furcht aufgenommene Kontrolle, haben alle vier das Lokal fluchtartig verlassen, auf nimmer wiedersehen. Der Werksvertrag kam nicht zu tragen. Daher wollen wir zum Causa-Werksvertrag nicht näher eingehen. Jedenfalls kam es zu keiner sogenannten Arbeitsleistung - zu keiner Bezahlung sowieso. Den nur für die ordnungsgemäße Durchführung der vereinbarten Werkleistung bzw Einschaltung eines Dritten (Vertreters) wäre dies möglich gewesen. Also entstanden keinerlei Ansprüche für die vier Damen. Die subjektiven Tatbestandsmäßigkeit ist offensichtlich als nicht erwiesen anzusehen." 3. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung argumentierte der Vertreter der Bw, daß nach dem gegenständlichen Vorfall das System dahingehend geändert worden sei, daß die Tänzerinnen von der W OEG keine Bezahlung mehr erhalten (sondern nur Geldbeträge von Gästen). Zum Tatzeitpunkt sei jedoch noch mit den "Werkverträgen" gearbeitet worden.

Bei den gegenständlichen Ausländerinnen habe es sich um "persönliche Bekannte oder Ehefrauen oder Lebensgefährtinnen des Kellners" gehandelt. Die Ausländerinnen hätten bei der Kontrolle nicht getanzt, die Erfüllung der Werkverträge sei erst für den nächsten Tag in Aussicht genommen gewesen. Die Ausländerinnen seien erst den ersten Tag hier gewesen, daher seien noch keine namentlich ausgefüllten Werkverträge vorgelegen. Die Ausländerinnen seien nach der Kontrolle nicht mehr erschienen. Eine Entlohnung habe es nicht gegeben. Da der Zeuge B (AI für den 19. Aufsichtsbezirk) aus Zeitgründen (ein Auftritt bestehend aus drei Liedern, dauere 10 Minuten) nicht vier Ausländerinnen habe beobachten können, seien dessen Aussagen in Zweifel zu ziehen. Ferner seien neun Damen anwesend gewesen, sodaß Verwechslungen nicht ausgeschlossen seien. Über Vorhalt, daß diese Aussagen mit seinen früheren Aussagen in Widerspruch stünden bzw auf die Frage, warum er eine sofortige Aufklärung der Situation vor Ort unterlassen habe, sagte der Vertreter der Bw, seine frühere Aussage habe sich auf den "Regelfall" bezogen, nicht auf die hier gegenständlichen vier Ausländerinnen. Er habe dies aber nicht sofort sagen wollen, da er im Verkehr mit Kontrollorganen so wenig wie möglich rede, da "einem alles im Mund umgedreht" werde.

Der Zeuge B sagte aus, eine Verwechslung der Personen sei auszuschließen. Seine Anwesenheit vor der Offenlegung der Identität der Kontrollorgane habe ausgereicht, um vier Ausländerinnen tanzen zu sehen. Nur diese seien im Aktenvermerk erfaßt worden. Der später hinzugekommene Herr W (= der Vertreter der Bw) habe seine Aussagen durchaus bezogen auf die vier gegenständlichen Ausländerinnen gemacht. W habe argumentiert, daß die gegenständlichen vier Ausländerinnen mit "rechtsgültigen Werkverträgen" arbeiten würden und er habe zum Beweis ein Werkvertragsmuster vorgelegt. 4. Der unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

Der unabhängige Verwaltungssenat geht von der Richtigkeit der Aussage des Zeugen B aus, daß es sich bei den vier gegenständlichen Ausländerinnen tatsächlich um die bei einschlägigen Aktivitäten betretenen Ausländerinnen handelt. Die gegenteiligen Vermutungen des Vertreters der Bw (welcher ja erst später zur Kontrolle hinzustieß) stehen in Widerspruch zu seinem Verhalten vor Ort und zu den Sachverhaltsdarstellungen im Rechtfertigungsschreiben vom 26.6.1996 und der Berufung. Vor Ort war sich der Vertreter der Bw durchaus im klaren, von welchen Ausländerinnen die Rede war und er legte zudem ein Werkvertragsmuster - nach den Begleitumständen logischerweise die vier gegenständlichen Ausländerinnen betreffend - vor. Der Vertreter der Bw war vor Ort auch durchaus nicht (aus Mißtrauen) schweigsam; vielmehr gab er (zumindest durch schlüssiges Verhalten) eine andere Sachverhaltsdarstellung als später. Hinsichtlich des Rechtfertigungsschreibens vom 26.6.1996 ist freilich zu bemerken, daß dieses wohl die bei einer anderen Kontrolle (am 19.2.1996) betretenen Ausländerinnen vor Augen hatte. Eine solche Verwechslung wird dadurch indiziert, daß die vorgelegten Werkverträge sich auf die Ausländerinnen S und B beziehen und außerdem behauptet wird, daß ein Verfahren gegen die Damen R und P seitens der Behörde nicht weiter verfolgt werde. Eine solche Verwechslung wäre allerdings erstaunlich, da sich die Rechtfertigung ausdrücklich auf die hier gegenständliche Aufforderung zur Rechtfertigung vom 20.5.1996 bezieht, in welcher überdies die hier gegenständlichen Ausländerinnen namentlich genannt sind. Hier scheint die Bw bzw deren Vertreter den Überblick über die wegen illegaler Beschäftigung ausländischer Tänzerinnen anhängigen Verfahren verloren zu haben. Hinsichtlich der Ausländerin N ist allerdings zu bemerken, daß diese in beiden Verfahren aufscheint. Wenn der Vertreter der Bw in der öffentlichen mündlichen Verhandlung durchscheinen ließ, bei den Ausländerinnen habe es sich um persönliche Bekannte gehandelt, die somit gar nicht zu Arbeitszwecken im Lokal waren, so steht dies ebenfalls in Widerspruch zur sonstigen Rechtfertigung, wonach die Ausländerinnen die Werkverträge unterschrieben hatten (so die Berufung; letzteres wurde allerdings in der öffentlichen mündlichen Verhandlung wiederum anders dargestellt). Die Darstellung in der öffentlichen mündlichen Verhandlung, die Ausländerinnen seien den ersten Tag im Lokal gewesen und hätten erst am nächsten Tag mit dem Tanzen beginnen sollen, wozu es aber nicht mehr gekommen sei, erscheint bei isolierter Betrachtung nicht nur wegen des Zeitpunktes dieses Vorbringens (zur diesbezüglichen Aufklärung hätte bereits die Betretung Gelegenheit geboten) unglaubwürdig, sondern auch deshalb, weil es nicht lebensnah erscheint, daß vier Ausländerinnen unterschiedlicher Nationalität am selben Tag erscheinen und nur zusehen, sodaß für den Lokalbetrieb nur noch drei Tänzerinnen (lt. Berufung) bzw fünf Tänzerinnen (lt. Aussage des Vertreters der Bw in der öffentlichen mündlichen Verhandlung) zur Verfügung gestanden wären. Überdies war die Ausländerin N (wie vom Vertreter der Bw im Verfahren zu diesem Kontrollzeitpunkt unbestritten blieb) bereits bei der Betretung am 19.2.1996 im Lokal tätig, was die im gegenständlichen Verfahren erst vor dem unabhängigen Verwaltungssenat vorgebrachte "Schulungstheorie" widerlegt. Schließlich geht die Berufung davon aus, daß bei der Kontrolle nur den "vier Ausländerinnen", nicht auch den "drei Österreicherinnen" "Aufmerksamkeit geschenkt" worden sei. Legt man diese Sachverhaltsdarstellung zugrunde, so ist die den Kontrollorganen vom Vertreter der Bw unterstellte Verwechslung ebensowenig nachvollziehbar wie seine Behauptung, seine Äußerungen vor Ort hätten sich nicht auf die gegenständlichen Ausländerinnen bezogen. Insgesamt zeigt das Verhalten des Vertreters der Bw im Zuge des gesamten Verfahrens und auch nach dessen persönlichem Eindruck in der öffentlichen mündlichen Verhandlung, daß er stets taktierend vorging, er sich nicht gerne auf einen bestimmten Sachverhalt festlegte und er seine Darstellungen eher auf Verdunkelung als auf Klärung des Sachverhalts ausrichtete.

Demgegenüber war die Darstellung des Zeugen B schlüssig, nach der persönlichen Präsentation glaubwürdig und der Lebenserfahrung entsprechend. Sie stand auch im Einklang mit der Niederschrift vor Ort, war also nicht wie jene der Bw (bzw ihres Vertreters) durch einen "Zick-Zack-Kurs" geprägt. Aus diesen Gründen war davon auszugehen, daß die vier Ausländerinnen aufgrund von Verträgen entsprechend dem vorgelegten Werkvertragsmuster tätig waren. Zu diesen "Werkverträgen" ist zu bemerken, daß nicht ersichtlich ist, worin das Werk bestehen soll. Schon aus diesem Grund scheidet die Annahme eines Werkvertrages als Rechtsgrundlage für die Leistungen der Ausländerinnen aus. Dabei ist unerheblich, daß der Vertrag als "Werkvertrag" bezeichnet (§ 2 Abs.4 AuslBG) und das Entstehen eines Dienstverhältnisses einvernehmlich ausgeschlossen wurde. Rechtsgrundlage für die Leistung der Ausländerinnen kann, da die Entlohnung für die Arbeitsleistungen nach Zeit bemessen erfolgte, nur ein Arbeitsverhältnis (allenfalls ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis) sein. Die näheren Umstände der Erfüllung dieser Verträge schilderte der Vertreter der Bw vor Ort - und dieser Darstellung ist aus den genannten Gründen zu folgen - dahingehend, daß die Ausländerinnen den "ganzen Tag", dh., nach "freier Zeiteinteilung" alternativ ganz - oder halbtags bzw von 10.00 bis 20.00 Uhr oder von 12.00 bis 22.00 Uhr gegen Entlohnung tätig waren. Die Tänzerinnen hatten die geplante Abfolge der Auftritte zu befolgen.

Daraus ist ersichtlich, daß die Ausländerinnen nach Zeit bemessen entlohnt wurden, sie in den vom Arbeitgeber festgelegten Betriebsablauf integriert waren und allein schon diese Integration eine geregelte Anwesenheit erforderte. Mithin standen Arbeitszeit, Arbeitsort und Art der Arbeit nicht zur Disposition der Ausländerinnen. Das vertragliche Konkurrenzverbot bewirkte eine erhöhte Bindung an das Unternehmen. In Richtung einer Lockerung der persönlichen Abhängigkeit weist die "Vertretungsregelung" des "Werkvertrages". Dieser ist jedoch nicht allzuviel Gewicht beizumessen, da sie einerseits in Anbetracht der Kurzfristigkeit der Verträge bestensfalls selten aktuell geworden sein kann und außerdem nicht anzunehmen ist, daß die Ausländerinnen einseitig beliebige Personen an ihrer Stelle auftreten lassen durften. (Die "Vertretungsregelung" stellte [wie der Vertreter der Bw in der die andere Kontrolle betreffenden öffentlichen mündlichen Verhandlung am 14.4.1997 erklärte] lediglich die unverbindliche Möglichkeit der "Anwerbung" anderer Ausländerinnen im Ausland mittels "Mundpropaganda" dar.) Aus diesen Gründen erscheint das Vorliegen von Arbeitsverhältnissen, mithin eine Beschäftigung iSd AuslBG, erwiesen. Bezüglich der Ausländerin N ist allerdings festzuhalten, daß eine Bestrafung bereits mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 30.1.1997 erfolgt war. Diese Bestrafung erfolgte zwar bezüglich des 19.2.1996, es ist jedoch davon auszugehen, daß auch die Beschäftigung am 7.3.1996 aufgrund desselben Vertrages erfolgte, sodaß eine nochmalige Bestrafung unzulässig erscheint. Hinsichtlich der anderen drei Ausländerinnen hat die Bw in objektiver Hinsicht und - da keine Entschuldigungsgründe ersichtlich sind - auch in subjektiver Hinsicht für die Tat einzustehen.

Hinsichtlich der Strafbemessung folgt der unabhängige Verwaltungssenat grundsätzlich den Erwägungen des angefochtenen Straferkenntnisses. Wegen der Unbescholtenheit der Bw und der relativ kurzen Beschäftigungsdauer erscheint die Mindestgeldstrafe (welche sich wegen der Verminderung des Tatvorwurfs auf drei illegal beschäftigte Ausländerinnen von 20.000 S auf 10.000 S pro Ausländerin reduziert) angemessen. Unter Anwendung derselben Strafbemessungskriterien erscheint eine Ersatzfreiheitsstrafe von 56 Stunden als angemessen. Die genannten Milderungsgründe fallen jedoch - in Anbetracht auch des Umstandes, daß es sich um keine singuläre Entgleisung eines Privatmannes sondern um einen systematischen Einsatz von Ausländerinnen im Geschäftsleben handelt - nicht so stark ins Gewicht, daß die Anwendung des § 20 VStG angemessen wäre. Die Tat bleibt auch nicht soweit hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurück, daß eine Anwendung des § 21 Abs.1 VStG vertretbar erscheint. Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis: Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2.500 S zu entrichten.

Dr. Schieferer