VwSen-250601/21/Lg/Bk

Linz, 04.11.1997

VwSen-250601/21/Lg/Bk Linz, am 4. November 1997 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 8. Kammer (Vorsitzender: Dr. Schieferer, Berichter: Dr. Langeder, Beisitzerin: Dr. Klempt) nach den am 15. und 18. Juli 1997 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlungen über die Berufung des Herrn K, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 8.1.1997, Zl. 101-6/3-33-2259.5, wegen fünf Übertretungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes, BGBl.Nr. 218/1975, zu Recht erkannt:

Das angefochtene Straferkenntnis wird aufgehoben und das Strafverfahren wird gemäß § 45 Abs.1 Z2 iVm § 31 Abs.3 VStG wegen eingetretener Strafbarkeitsverjährung eingestellt. Entscheidungsgründe:

1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurden über den Berufungswerber (Bw) fünf Geldstrafen in Höhe von je 20.000 S bzw fünf Ersatzfreiheitsstrafen in Höhe von je zwei Tagen verhängt, weil er es als handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma Fm.b.H., G, verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten habe, daß fünf näher bezeichnete Ausländerinnen in der Zeit vom 10.10.1994 bis 27.10.1994 von der oa. GesmbH beschäftigt worden seien, ohne daß die gemäß § 3 Abs.1 AuslBG für eine legale Ausländerbeschäftigung erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Papiere vorgelegen seien.

In der Begründung stützt sich das angefochtene Straferkenntnis auf die Anzeige des AMS Linz vom 28.11.1994 und die dort enthaltenen Feststellungen anläßlich einer am 27.10.1994 durchgeführten Kontrolle. Herr S habe angegeben, daß alle Ausländerinnen seit 10.10.1994 (richtig: "seit 14 Tagen") tätig seien. Die Ausländerinnen hätten übereinstimmend angegeben, seit 10.10.1994 (bzw seit zwei Wochen bzw seit 6.10.1994) beschäftigt zu sein. Weitere Ermittlungen hätten ergeben, daß die Peep-Show an diesem Standort von der Firma F m.b.H. mit dem Bw als handelsrechtlichem Geschäftsführer betrieben worden sei. Dem Argument des Bw, er sei zum Tatzeitpunkt "aus der GmbH ausgeschieden" gewesen, hält das angefochtene Straferkenntnis den Firmenbuchauszug entgegen. Hinsichtlich der Beschäftigung verweist das angefochtene Straferkenntnis auf die von Herrn S dem AMS vorgelegten Musterverträge der F m.b.H. mit "Künstlerinnen". Im Hinblick auf die Entlohnung je Auftritt, die Einnahmen der Ausländerinnen zwischen 400 und 600 S pro Tag, die Notwendigkeit, sich in das organisatorische Gefüge des Showbetriebs einzuordnen, die Regelmäßigkeit der Tätigkeit und das Verbot, einer anderen Tätigkeit nachzugehen, qualifizierte das angefochtene Straferkenntnis die Tätigkeit der Ausländerinnen als arbeitnehmerähnliches Verhältnis. 2. In der Berufung wird dagegen eingewendet, daß der Bw mit Schreiben an das LG L die Zurücklegung seiner Geschäftsführertätigkeit bekanntgegeben habe. Die Kopie eines solchen Schreibens vom 12.8.1993 liegt der Berufung bei.

3. Die Berufungsvorlage langte beim unabhängigen Verwaltungssenat am 11.6.1997 ein. 4. Zur Frage der Rechtzeitigkeit der Berufung ergibt sich aus dem Akt, daß das Straferkenntnis, zugestellt mit RSa am 11.1.1997 persönlich übernommen wurde. Da die Berufung erst Ende April/Anfang Mai 1997 zur Post gegeben wurde (Datum des Aufgabestempels: unleserlich; Datum des Schreibens: 30.4.1997; Eingangsstempel: 2.5.1997) wäre sie sohin verspätet (§ 63 Abs.5 AVG). Der Bw behauptet jedoch, daß die Übernahme (bzw Unterschrift) nicht durch ihn selbst sondern durch E erfolgte. Bei Richtigkeit dieser Behauptung wäre die Zustellung am 11.1.1997 unwirksam. Laut Aktenvermerk nahm der Bw am 21.4.1997 Akteneinsicht und wurde eine Kopie des angefochtenen Straferkenntnisses am 28.4.1997 expediert. Die am 2.5.1997 bei der belangten Behörde eingelangte Berufung wäre sohin rechtzeitig. Dazu ist anzumerken, daß nach der Aktenlage aufgrund der Schriftbilder der Unterschriften nach der Aktenlage die Richtigkeit der Behauptung des Bw, er habe das Straferkenntnis am 11.1.1997 nicht persönlich übernommen, nicht ausgeschlossen werden kann. 5. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung am 15.7.1997 wurde der Zusteller zeugenschaftlich einvernommen. Dieser gab an, nicht mehr zu wissen, wie er sich der Identität des Übernehmers versichert habe bzw ob er vom Namensschild an der Wohnungstür auf die Identität geschlossen oder eine Ausweisleistung verlangt habe. Er würde sich auch bei einer Gegenüberstellung nicht mehr an die Person erinnern können. Der geladene Zeuge D erschien weder am 15.7.1997 noch am 18.7.1997 zur öffentlichen mündlichen Verhandlung, wobei er sich jeweils unmittelbar vor der öffentlichen mündlichen Verhandlung telefonisch unter Hinweis auf einen Kfz-Schaden (zweifelhaft) entschuldigte. 6. Die Fortsetzung der öffentlichen mündlichen Verhandlung stand vor dem Problem der Terminkoordination der Kammermitglieder. Dazu ist weiters zu bemerken, daß eine allenfalls erforderliche zwangsweise Vorführung des Zeugen D zwei Verhandlungstermine erfordert hätte. Im fortgesetzten Verfahren wäre auch zu klären gewesen, ob der Bw seine Geschäftsführertätigkeit wirksam (ggü dem Bestellungsorgan; vgl. Koppensteiner, GmbH-Gesetz, Kommentar, 1994, RZ 31 zu § 16 mwN, der überdies dafürhält, daß der Zugang der Rücktrittserklärung gegenüber einem Mitglied des Bestellungsorgans genügt) erklärt hatte. (Entgegen der belangten Behörde ist anzumerken, daß die Niederlegung der Funktion als handelsrechtlicher Geschäftsführer sofort wirksam und von der Eintragung in das Firmenbuch unabhängig ist, vgl VwGH 20.12.1991, Zl. 90/17/0112, 4.3.1994, Zl. 93/02/0194; der Geschäftsführer hat das Recht, seine Funktion jeder Zeit niederzulegen, und zwar selbst dann, wenn er der einzige Geschäftsführer ist - vgl. VwGH 12.12.1989, Zl. 88/04/0210 mwN.) In Anbetracht dieser Umstände war es dem unabhängigen Verwaltungssenat nicht mehr möglich, innerhalb der Strafbarkeitsverjährungsfrist eine Entscheidung in der Sache selbst zu fällen. Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis: Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2.500 S zu entrichten.

Dr. Schieferer