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des Landes Oberösterreich
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VwSen-250602/14/Lg/Bk

Linz, 13.01.1998

VwSen-250602/14/Lg/Bk Linz, am 13. Jänner 1998 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 8. Kammer (Vorsitzender: Dr. Schieferer, Berichter: Dr. Langeder, Beisitzerin: Dr. Klempt) nach der am 27. Oktober 1997 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung des Herrn H gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes Ried i.I. vom 16. Mai 1997, Zl. SV96-12-1996, wegen Übertretungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes, zu Recht erkannt:

I. Die Berufung wird dem Grunde nach abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, daß die Geldstrafe auf 10.000 S und die Ersatzfreiheitsstrafe auf 56 Stunden herabgesetzt wird. Ferner ist im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses bei der Tatzeitangabe das Wort "zumindest" zu streichen und als Tatzeitbeginn "Mitte Mai 1996" anzugeben. Der Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses ist ferner dahingehend zu korrigieren, daß unter den fehlenden arbeitsmarktrechtlichen Papieren auch die Anzeigebestätigung aufscheint. Als geltende Fassung des AuslBG ist BGBl.Nr. 895/1995 anzugeben.

II. Der Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor der belangten Behörde ermäßigt sich auf 1.000 S. Ein Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens ist nicht zu leisten. Rechtsgrundlage: Zu  I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 16 Abs.2, 19 VStG iVm §§ 3 Abs.1 und 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG idF BGBl.Nr. 895/1995. Zu II.: §§ 64 Abs.1 und 2, 65 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde über den Berufungswerber (Bw) eine Geldstrafe von 20.000 S bzw eine Ersatzfreiheitsstrafe von vier Tagen verhängt, weil er als persönlich haftender vertretungsbefugter Gesellschafter der Heinz A KEG dafür verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich sei, daß die H am 14.8.1996 und zumindest die drei vorangegangenen Monate die dominikanische Sta. T (nunmehr verehelichte M) beschäftigt habe, ohne daß ihr für diese Beschäftigung eine Beschäftigungsbewilligung erteilt und die Ausländerin weder im Besitz eines Befreiungsscheines noch einer Arbeitserlaubnis gewesen sei. Dadurch habe der Bw § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z1 lit.a Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl.Nr. 218/1975 idF BGBl.Nr. 776/1996 verletzt. Begründend stützt sich das angefochtene Straferkenntnis auf die von der Bezirkshauptmannschaft Ried i.I. am 14.8.1996 gegen 21.00 Uhr durchgeführte fremdenpolizeiliche Kontrolle im Lokal der H KEG in R. Daran hätten zwei Beamte der Behörde sowie drei Beamte des GPK R. teilgenommen. Die Ausländerin sei gerade dabei gewesen, sich als Animierdame zu kleiden. Sie habe diese Tätigkeit auch zugegeben und ausgesagt, 3.000 S bis 4.000 S pro Monat zu verdienen und finanziell am Getränkekonsum beteiligt zu sein. Der vor Ort betretene Bw habe dies nicht bestritten und zugegeben, die Frau als Animierdame gegen ein fixes Entgelt und einen 25 %igen Anteil am Getränkekonsum zu beschäftigen. Ferner verweist das angefochtene Straferkenntnis auf die Stellungnahme des Bw vom 10.9.1996, in welcher die Beteiligung am Getränkeumsatz zugegeben, jedoch behauptet worden sei, daß es keinerlei Arbeitszeitregelung und keine Anordnungsbefugnis der A KEG gegeben habe. Die Frau habe sich sehr unregelmäßig in Ried aufgehalten und die Zeit ihrer Tätigkeit selbst eingeteilt, womit sich auch die geringe Provision von rund 3.000 S im Monat erklären lasse. Die Ausländerin sei nur nach Belieben in R und wenn, dann nur mehrere Stunden im Lokal gewesen. Daher sei kein arbeitnehmerähnliches Verhältnis vorgelegen. Das angefochtene Straferkenntnis stützt sich auch auf die Einvernahme der Ausländerin durch die BPD Linz am 11.9.1996 im Rechtshilfeweg. Dort habe die Ausländerin ausgesagt, sie hätte von Dienstag abends bis Samstag morgens von 22.00 Uhr bis 04.00 Uhr, manchmal bis 6.00 Uhr gearbeitet. Sie sei am Getränkekonsum beteiligt gewesen und hätte auf diese Weise 2.000 S pro Woche verdient. Die Aufzeichnungen über den Getränkekonsum habe ein Kellner durchgeführt, die Abrechnung und Auszahlung sei jedoch durch den Bw erfolgt. Die Arbeitszeit sei mit dem Bw vereinbart gewesen. Tagsüber habe sich die Ausländerin im Gebäude J aufgehalten. An Wochenenden sei sie in L oder bei ihrem nunmehrigen Ehegatten in Deutschland gewesen. Ferner verweist das angefochtene Straferkenntnis auf zwei weitere Stellungnahmen des Bw vom 27.2.1997 und vom 6.3.1997. Darin habe der Bw auf unterschiedliche Angaben die Zeugin anläßlich der Kontrolle am 14.8.1996 sowie der Einvernahme am 17.11.1996 hingewiesen. Sie habe keineswegs regelmäßig von Dienstag bis Samstag gearbeitet. Bei den angegebenen Zeiten habe es sich um die Öffnungszeit des Lokals gehandelt. Es habe keine Anwesenheitspflicht bestanden. Im Zeitraum vom 15.2.1996 bis 14.8.1996 habe sich die Ausländerin nur teilweise im Lokal aufgehalten.

Aufgrund des Ermittlungsverfahrens sah es die belangte Behörde als erwiesen an, daß die Ausländerin regelmäßig arbeitete (an fünf Tagen pro Woche), einer Pflicht zur persönlichen Leistungserbringung und einer Arbeitszeiteinteilung durch den Bw unterlag sowie ein erfolgsabhängiges Entgelt bezog. Sie sah daher das Vorliegen eines arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses als gegeben an. Bei der Strafbemessung wurde die Nichtmeldung der Ausländerin zur Sozialversicherung als straferschwerend gewertet. Milderungsgründe seien nicht hervorgekommen. 2. In der Berufung wird auf die Widersprüche der Ausländerin anläßlich ihrer Aussagen bei der Betretung am 14.8.1996 und anläßlich ihrer Einvernahme am 17.11.1996 hingewiesen. Bei der Betretung habe sie (lt. Aktenvermerk vom 28.8.1996) angegeben, daß sie seit drei Monaten tätig sei und durch ihre Beteiligung am Getränkekonsum rund 3.000 S bis 4.000 S pro Monat verdiene. Am 27.11.1996 habe sie angegeben schon am 15.2.1996 dort gearbeitet zu haben und rund 8.000 S pro Monat verdient zu haben. Ferner wird in der Berufung argumentiert, daß bei einem Monatsverdienst von 3.000 S eine wirtschaftliche Abhängigkeit nicht angenommen werden könne. Daraus sei zu schließen, daß die Ausländerin auch noch andere Einkunftsquellen gehabt habe. Da sie außerdem keiner Arbeitspflicht bzw keiner Arbeitszeitregelung unterlegen sei, könne ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis nicht unterstellt werden. 3. Aus dem Akt ist ersichtlich:

Laut Aktenvermerk vom 28.8.1996 hat die Ausländerin bei ihrer Betretung angegeben, seit drei Monaten im Lokal als Animierdame tätig zu sein und am Getränkekonsum finanziell beteiligt zu sein. Sie verdiene rund 3.000 S bis 4.000 S pro Monat und erhalte das Geld bar von "H". H habe angegeben, die Ausländerin sei als Animierdame "beschäftigt" und erhalte von ihm ein Fixum und weiters 25 % Anteil am Getränkeumsatz. Die Ausländerin sei mit Unterbrechungen (Erwähnung eines Heimataufenthalts) schon 8 bis 9 Monate hier. Am 17.11.1996 gab die Ausländerin unter Wahrheitspflicht und unter Beisein eines Dolmetsch ggü der BPD Linz an: "Ich war in diesem Lokal ... vom 15.2.1996 bis 14.8.1996 als Animiermädchen beschäftigt. Ich habe von Dienstag abends bis Sonntag am Morgen gearbeitet... Ich habe kein Fixum als Gehalt bezogen, sondern wurde nach der Konsumation der Kunden bezahlt, so erhielt ich pro verkauftem Piccolo - Sekt S 50 und pro einer großen Sektflasche S 400. Im Durchschnitt habe ich glaublich S 2.000 pro Woche auf diese Weise verdient... Die Aufzeichnungen über unseren Getränkekonsum haben wir selber geführt. Der Kellner, ein Türke mit Spitznamen "R" ... machte dieselben Aufzeichnungen und gab sie an den Chef mit Namen H ... Am Montag in der Nacht bzw am Dienstag in der Früh war dann die Abrechnung und ich bekam das Geld von H ausbezahlt, jeweils am Dienstag abends... Meine tägliche Arbeitszeit war jeweils von 22.00 - 04.00 Uhr, manchmal, wenn viel Betrieb war, habe ich auch bis 06.00 Uhr gearbeitet. Die Vereinbarung bezüglich der Arbeitszeit erfolgte über unseren Vorschlag mit "H". Wenn es später wurde, blieb ich aus eigenem Willen und wurde nicht vom Chef dazu verpflichtet. Dies deshalb, weil ich dann mehr verdient habe. Einmal haben wir sogar elf große Flaschen geschafft... Ich habe nach meiner Tätigkeit tagsüber in dem Lokal von Mitte März bis August 1996 auch dort geschlafen, an den Wochenenden war ich in L, aufhältig bzw. habe ich meinen nunmehrigen Gatten in Deutschland besucht. In R hatte ich mit einer Kollegin zusammen im ersten Stock über dem Lokal ein Zimmer zur Verfügung, wo wir nach der Arbeit geschlafen haben. Für das Zimmer mußten wir nichts bezahlen..." 4. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung sagte der Bw aus, die Ausländerin sei im Zeitraum vom Februar bis August 1996, wenn auch nicht durchgehend, im Lokal tätig gewesen. Mitte Mai bis Mitte August sei sie durchschnittlich an drei Tagen pro Woche im Lokal gewesen. Der Erlös der Damen aus der 25 %igen Getränkeumsatzbeteiligung habe zwischen 600 S und 3.000 S pro Woche geschwankt. Einen zusätzlichen fixen Lohn habe es nicht gegeben. Ein Zimmer zum Ausschlafen sei zur Verfügung gestanden, sei jedoch von der Ausländerin nicht benützt worden, wenn sie nicht in R war. Verköstigt sei die Ausländerin nicht geworden. Daß die Ausländerin einer sonstigen Beschäftigung nachgegangen sei, konnte sich der Bw schwer vorstellen, er vermutete aber, daß ihr Freund einen Beitrag zu ihrem Lebensunterhalt geleistet habe. Der Bw hielt ferner aufrecht, daß die Ausländerin mit den von ihr angegebenen Arbeitszeiten die Öffnungszeiten des Lokals gemeint haben mußte, da sie unregelmäßig im Lokal gewesen sei. Der unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

Der entscheidungsrelevante Sachverhalt ergibt sich aus der aktenkundigen Aussage der Ausländerin in Verbindung mit der Aussage des Bw in der öffentlichen mündlichen Verhandlung. Insoweit Widersprüche auftraten, folgt der unabhängige Verwaltungssenat der Darstellung des Bw. Demnach war die Ausländerin im vorgeworfenen Zeitraum durchschnittlich an drei Tagen pro Woche im Lokal tätig und erhielt dafür eine Getränkeumsatzbeteiligung in Höhe von 25 % sowie eine Schlafgelegenheit. Die Höhe der Einkünfte sind mit ca 7.000 S pro Monat zu veranschlagen (nach den Angaben des Bw ist eine Bandbreite von 2.400 S bis 12.000 S pro Monat als Extrempunkte denkbar; ein daraus errechneter Durchschnittswert ergibt 7.000 S). Ferner ist anzunehmen, daß die Ausländerin relativ frei in der Gestaltung der Anwesenheitszeit war; sie selbst gab vor der BPD Linz an, daß Vereinbarungen mit "H" im Einzelfall erfolgten und der momentane Umsatz eine Rolle spielte. Die Anwesenheit der Ausländerin war in dem Sinne regelmäßig, daß sie durchschnittlich drei Tage pro Woche anwesend war, nicht jedoch in dem Sinne, daß sich ihre Anwesenheit mit den Öffnungszeiten während des gesamten Tatzeitraumes deckte. Aus dem Gesagten ergibt sich, daß zweifelhaft sein mag, ob die Ausländerin einer persönlichen Abhängigkeit in jenem Ausmaß unterlag, welches für ein Arbeitsverhältnis charakteristisch ist. Zwar war eine Bindung nach Zeit (Öffnungszeiten), Ort (Lokal) und Art (Animieren) der Tätigkeit gegeben und wurde diese mit einer gewissen Regelmäßigkeit (durchschnittlich drei Tage pro Woche) ausgeübt. Andererseits bestand für die Ausländerin nicht die Pflicht, durchgehend während der gesamten Öffnungszeit des Lokals zu arbeiten. Zu prüfen bleibt daher, ob ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis vorlag. Zum Animieren auf Provisionsbasis hat der VwGH in seinem Erkenntnis vom 17.11.1994, Zl. 94/09/0195, festgestellt:

Bei der Beurteilung, ob ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis vorliegt, komme es auf die Rechtsnatur der Vertragsbeziehungen zwischen der arbeitnehmerähnlichen Person und dem Arbeitsempfänger nicht an. "Entscheidend für die Frage der Arbeitnehmerähnlichkeit ist vielmehr die wirtschaftliche Unselbständigkeit, wegen welcher sich eine Person, die im Auftrag und für Rechnung einer anderen Person Arbeit leistet, ohne in einem Arbeitsverhältnis zu stehen, in einer einem arbeitnehmerähnlichen wirtschaftlichen Abhängigkeit befindet. Der "Arbeitnehmerähnliche" ist nicht persönlich vom Empfänger der Leistung abhängig; seine wirtschaftliche Unselbständigkeit, die ihn als arbeitnehmerähnlich qualifizieren läßt, ist darin zu erblicken, daß er unter ähnlichen wirtschaftlichen und sozialen Bedingungen wie ein Arbeitnehmer tätig und daher insofern vom Empfänger der Leistung wirtschaftlich abhängig ist. Es kommt auch nicht darauf an, ob die arbeitnehmerähnliche Person konkret auf die Gegenleistungen aus diesem Rechtsverhältnis zur Bestreitung ihres Lebensunterhaltes angewiesen ist. Was den "organisatorischen" Aspekt ihrer Arbeitnehmerähnlichkeit betrifft, bedarf es der Prüfung, ob das konkrete und genau zu erhebende Gesamtbild der Tätigkeit, die diese Person im Auftrag und für Rechnung eines anderen leistet, so beschaffen ist, daß sie trotz Fehlen der persönlichen Abhängigkeit nicht mehr in der Lage ist, ihre Arbeitskraft, insoweit sie durch das konkrete Rechtsverhältnis in der Verfügung über ihre Arbeitskraft gehindert ist, anderweitig für Erwerbszwecke einzusetzen, sodaß sie unter ähnlichen wirtschaftlichen und sozialen Bedingungen wie der persönlich abhängige Arbeitnehmer tätig ist (siehe auch dazu das Erkenntnis des VwGH vom 2.9.1993, Zl. 92/09/0322). Die danach gebotene Gesamtbetrachtung der einzelnen Faktoren, die für oder gegen ein zumindest arbeitnehmerähnliches Verhältnis der drei Ausländerinnen zur GesmbH sprechen, ergibt, daß die belangte Behörde diese Frage mit Recht bejaht hat. Die Ausländerinnen haben ihre Tätigkeit, die nach den getroffenen Feststellungen im Animieren und im Tanzen bestand und damit jener der im Lokal der GesmbH mit Beschäftigungsbewilligung tätigen Personen durchaus entsprach, in offenbarer wirtschaftlicher Abhängigkeit von der GesmbH ausgeübt und erhielten dafür ein - wenn auch erfolgsabhängiges - Entgelt. Wie die belangte Behörde aus den erzielten Ermittlungsergebnissen nachvollziehbar und plausibel abgeleitet hat, stellte die relativ "freie" Tätigkeit, die hauptsächlich im Animieren bestand und auch nur diesbezüglich honoriert wurde, offenbar eine Vorstufe für eine vertraglich besser abgesicherte Tätigkeit als Tänzerin für die GesmbH dar, für die bereits eine Anmeldung zur Sozialversicherung und eine Einholung einer Beschäftigungsbewilligung vorgesehen war. Schon die Hoffnung auf einen derartigen arbeitsrechtlichen Aufstieg in Verbindung mit den sonst gegebenen fremdenrechtlichen Konsequenzen mußte eine wirtschaftliche Abhängigkeit im Sinne eines arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses mit sich bringen, demzufolge sich die betreffenden Damen im besonderen für Zwecke der GesmbH einsetzten. In diesem Sinne hat ja auch der Zeuge V davon gesprochen, die Mädchen seien von ihm oder vom Beschwerdeführer als Animiermädchen "aufgenommen" worden. Die Feststellung, die Ausländerinnen hätten im Auftrag und für Entgelt der GesmbH gearbeitet, ist daher entgegen der in der Beschwerde vertretenen Auffassung durchaus zutreffend und sachgerecht." Der unabhängige Verwaltungssenat geht davon aus, daß der entscheidende Punkt des zitierten Erkenntnisses darin liegt, daß das Animieren auf Provisionsbasis (= Beteiligung am Getränkeumsatz) eine bewilligungspflichtige Beschäftigung darstellt. Hingegen kommt es nicht darauf an, ob im Lokal unter vergleichbaren Bedingungen zur Sozialversicherung angemeldete Damen arbeiten, ob sich die Damen Hoffnung auf einen arbeitsrechtlichen Aufstieg machen, ob im Zuge des Vertragsabschlusses das Wort "aufgenommen" gefallen ist und ob der Vertrag als "Auftrag" im zivilrechtlichen Sinn qualifiziert werden kann. Der unabhängige Verwaltungssenat erachtet es daher als zutreffend, daß die gegenständliche Situation mit der vom VwGH beurteilten Situation im wesentlichen vergleichbar ist und der Bw daher den vorgeworfenen Tatbestand in objektiver Hinsicht erfüllt hat. Da außerdem keine Entschuldigungsgründe ersichtlich sind, ist ihm die Tat auch in subjektiver Hinsicht zurechenbar. Hinsichtlich der Strafbemessung ist - nach den im angefochtenen Straferkenntnis angeführten Kriterien - die Dauer der Beschäftigung zu berücksichtigen. Die irrtümliche Rechtsauffassung des Bw fällt nicht ins Gewicht, da es ihm als Unternehmer oblegen wäre, sich durch entsprechende Recherchen Klarheit zu verschaffen und er dies sorgfaltswidrig und somit in vorwerfbarer Weise unterlassen hat. Mildernd wirkt die Unbescholtenheit des Bw. Die Nichtanmeldung zur Sozialversicherung stellt nach der Rechtsprechung des VwGH das Fehlen eines Milderungsgrundes - keinen Erschwerungsgrund - dar. Von dieser Rechtsprechung des VwGH abzugehen, besteht auch nach der Novelle BGBl.Nr. 895/1995, mit der § 28 Abs.5 AuslBG eingefügt wurde, kein Grund (vgl. zur Begründung VwSen-250574/3/Lg/Bk). Unter Zusammenschau dieser Umstände erscheint (wie im Eventualantrag der Berufung ausgeführt) eine Geldstrafe von 10.000 S und eine Ersatzfreiheitsstrafe von 56 Stunden als angemessen. Da sohin die Mindestgeldstrafe verhängt wird, erscheint eine Bezugnahme auf die - im angefochtenen Straferkenntnis nicht angeführten - finanziellen Verhältnisse des Bw entbehrlich.

Da kein beträchtliches Überwiegen von Milderungsgründen vorliegt, erscheint eine Anwendung des § 20 VStG ausgeschlossen. Da die Tat nicht hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurückbleibt, ist auch eine Anwendung des § 21 Abs.1 VStG nicht gerechtfertigt. Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis: Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2.500 S zu entrichten.

Dr. Schieferer

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