VwSen-250623/2/KON/FB

Linz, 02.04.1998

VwSen-250623/2/KON/FB Linz, am 2. April 1998 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Robert Konrath über die Berufung des Herrn H W sen., F, B, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. K N, S, B, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Braunau/Inn vom 24. Juli 1997, SV96-76-1996-Br, wegen Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG), zu Recht erkannt:

Der Berufung wird insoweit Folge gegeben, als die verhängte gesetzliche Mindeststrafe unter Anwendung der außerordentlichen Strafmilderung gemäß § 20 VStG auf den Betrag von 7.000 S, die Ersatzfreiheitsstrafe auf die Dauer von 24 Stunden und der Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens auf den Betrag von 700 S herabgesetzt werden.

Rechtsgrundlage: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG iVm § 24 Verwaltungsstrafgesetz 1991 - VStG, § 16 Abs.1 VStG und § 19 VStG, § 20 VStG.

Entscheidungsgründe:

Im angefochtenen Straferkenntnis wird dem Beschuldigten als handelsrechtlichen Geschäftsführer und sohin zur Vertretung nach außen berufenem Organ der D GmbH zur Last gelegt, es gemäß § 9 Abs.1 VStG 1991 verwaltungsstrafrechtlich verantworten zu müssen, daß die genannte Gesellschaft in ihrem Betrieb in B, F, im Zeitraum von 7.3.1996 bis 29.7.1996 die kroatische Staatsangehörige M Z, geb. 3.8.1969, beschäftigt hat, obwohl sie für diesen Zeitraum nicht im Besitz einer gültigen Beschäftigungsbewilligung war und auch die Ausländerin selbst nicht über eine gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein verfügte. Dadurch habe er die Bestimmungen des § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG und § 9 Abs.1 VStG verletzt.

Wegen der dadurch begangenen Verwaltungsübertretung wurde über den Beschuldigten gemäß § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG eine Geldstrafe in der Höhe von 10.000 S, falls diese uneinbringlich ist, eine Ersatzfreiheitsstrafe in der Dauer von 36 Stunden verhängt. Ferner wurde der Bestrafte gemäß § 64 VStG verpflichtet, 1.000 S als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens zu zahlen. Zu Ihrer Entscheidung führt die belangte Behörde nach Sachverhaltsdarstellung im wesentlichen begründend aus, daß aufgrund des von ihr durchgeführten Ermittlungsverfahrens die objektive Tatseite der gegenständlichen Verwaltungsübertretung erwiesen sei. In bezug auf die subjektive Tatseite hält die belangte Behörde begründend fest, daß dem von ihr durchgeführten Ermittlungsverfahren zu entnehmen sei, daß die Ausländerin Zagar erst im Juli, also lange nachdem die Beschäftigungsbewilligung für sie abgelaufen gewesen sei, sich selbst um die Erteilung einer Arbeitserlaubnis bemüht hätte, sodaß es dem Beschuldigten oblegen gewesen wäre, rechtzeitig eine neuerliche Beschäftigungsbewilligung zu erwirken. Sein Einwand in der Rechtfertigung, daß es sich bei der nicht rechtzeitigen Verlängerung der Beschäftigungsbewilligung um ein Versehen gehandelt habe, da er der Meinung gewesen sei, Frau Z hätte die Arbeitserlaubnis erteilt bekommen, sei daher nicht geeignet, sein Verschulden an der gegenständlichen Verwaltungsübertretung in Frage zu stellen. Diese sei vielmehr auch in subjektiver Hinsicht verwirklicht und vom Beschuldigten zu verantworten. In bezug auf die von ihr vorgenommene Strafbemessung verweist die belangte Behörde auf die Bestimmungen des § 19 VStG, welche sie auch in der Begründung wiedergibt. Der in § 28 Abs.1 AuslBG vorgesehene Strafrahmen sehe Geldstrafen von 10.000 S bis 60.000 S vor. Unter Berücksichtigung, daß es sich um eine erstmalige Begehung handelt und der Beschuldigte sich dem Grund nach als schuldig bekannt habe, hätte mit der Verhängung der gesetzlichen Mindeststrafe von 10.000 S das Auslangen gefunden werden können und sei diese auch den angenommenen Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnissen angemessen. Die belangte Behörde geht dabei von einem monatlichen Nettoeinkommen in der Höhe von 30.000 S und weiterem Vermögen aus. Insbesondere aus general- und spezialpräventiven Gründen hätte keine geringere Strafe verhängt werden können. Gegen dieses Straferkenntnis hat der Beschuldigte eine der Aktenlage nach als rechtzeitig zu erachtende Berufung erhoben. Hiezu bringt er begründend vor, daß die offenbar auf die Zeugeneinvernahme der Frau Z vom 12.2.1997 zurückgehende Sachverhaltsfeststellung der belangten Behörde unrichtig sei. Tatsächlich habe Frau Z weder in der Lohnbuchhaltung noch bei der zuständigen Vorarbeiterin vorgesprochen, daß ihre Beschäftigungsbewilligung ablaufe. Nachdem seitens der Firma D GmbH sodann bemerkt worden sei, daß die Beschäftigungsbewilligung abgelaufen gewesen wäre, sei unverzüglich nach dem Bemerken dieses Umstandes um deren Verlängerung angesucht worden. Vom Arbeitsmarktservice sei auch anstandslos eine Beschäftigungsbewilligung für den Zeitraum 30.7.1996 bis 29.7.1997 erteilt worden. Die belangte Behörde hätte sohin feststellen müssen, daß die Firma D von Frau Z nicht auf den Ablauf der Beschäftigungsbewilligung aufmerksam gemacht worden sei und unmittelbar nach Feststellung des Ablaufes der Beschäftigungsbewilligung um deren Verlängerung für ein weiteres Jahr angesucht worden sei. Selbst wenn man davon ausginge, daß ihm als nach § 9 VStG Verantwortlichen ein Verschulden treffe, so läge allenfalls Fahrlässigkeit vor, weil er nicht rechtzeitig um die Verlängerung der Beschäftigungsbewilligung angesucht habe. Die Firma beschäftige eine beträchtliche Anzahl ausländischer Arbeitnehmer, für welche noch nie übersehen worden sei, rechtzeitig eine Verlängerung der Beschäftigungsbewilligung zu beantragen. Wie aus dem Verwaltungsstrafregister hervorgehe, sei dies die erste Beanstandung dieser Art. Selbst bei der Annahme einer Fahrlässigkeit sei die verhängte Strafe verfehlt. Die belangte Behörde berufe sich zwar auf die Verhängung der gesetzlichen Mindeststrafe, lasse jedoch völlig außer Acht und unerwähnt, daß die Ausländerin Zagar bereits seit vielen Jahren in Österreich beschäftigt war und jedesmal rechtzeitig durch die Firma D um die Verlängerung der Beschäftigungsbewilligung angesucht worden sei. Diese Verlängerungen seien auch jedesmal erteilt worden. § 3 Abs.1 AuslBG stelle auf die Beschäftigung eines ausländischen Arbeitnehmers ab, ohne zu unterscheiden, ob es sich um eine Erstbeschäftigung oder um eine Folgebeschäftigung handle. Es sei sohin innerhalb des § 3 Abs.1 leg.cit. der Schuldgehalt nach dem jeweiligen konkreten Fall zu ermitteln. Im vorliegenden Fall sei keinesfalls eine ausländische Arbeitnehmerin ohne entsprechende Bewilligung eingestellt worden, sondern es sei lediglich übersehen worden, die Verlängerung der Beschäftigungsbewilligung um ein weiteres Jahr zu beantragen. Der Schuldgehalt des einmaligen Übersehens der rechtzeitigen Beantragung einer Verlängerung sei sicherlich erheblich geringer, als die Neubeschäftigung eines ausländischen Arbeitnehmers ohne entsprechende Bewilligung. Dies auch im Hinblick darauf, daß es sich nur um eine einzige ausländische Arbeitnehmerin handle. Mit näherer Begründung beansprucht der Berufungswerber dann die Anwendung des § 21 VStG. Sollte der unabhängige Verwaltungssenat zur Ansicht gelangt sein, daß die Anwendung des § 21 VStG nicht in Betracht komme, so sei in Anbetracht der oben dargelegten Umstände jedenfalls die Anwendung des § 20 VStG angemessen, zumal auch - wie sinngemäß vorgebracht wird - den Präventionszwecken der Strafe entsprochen werde. Der unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

Gemäß § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen dem § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§ 4) erteilt noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§ 15) ausgestellt wurde, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als 3 Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafen von 10.000 S bis zu 60.000 S.

Der objektive Tatbestand der gegenständlichen Verwaltungsübertretung, nämlich die bewilligungslose Beschäftigung der Ausländerin M Z in der Zeit von 7.3. bis 29.7.1996 im Betrieb des Beschuldigten ist unstrittig als erwiesen zu erachten. Dem, das Verschulden bestreitende Vorbringen in der Berufung ist zunächst entgegenzuhalten, daß es Sache des Arbeitgebers ist, den Ablauf der Beschäftigungsbewilligung wahrzunehmen und bei beabsichtigter Weiterbeschäftigung des Ausländers rechtzeitig, dh vor Ablauf der Beschäftigungsbewilligung, um deren Verlängerung anzusuchen. Dies ergibt sich letztlich auch daraus, daß der Arbeitgeber auch um die Erteilung der Beschäftigungsbewilligung anzusuchen und er diese gemäß § 3 Abs.6 leg.cit. im Betrieb zur Einsichtnahme bereitzuhalten hat. Das AuslBG sieht auch keine Bestimmung vor, wonach der beschäftigte ausländische Arbeitnehmer seinem Arbeitgeber den Ablauf der für ihn erteilten Beschäftigungsbewilligung anzuzeigen hätte. Schon aus diesen Gründen vermögen die in der Berufung vorgebrachten Einwände den Beschuldigten nicht von seinem Verschulden zu befreien. Im übrigen wird der Beschuldigte auf die zutreffende Begründung der belangten Behörde, was das Vorliegen der subjektiven Tatseite betrifft, um Wiederholungen zu vermeiden, verwiesen und wird dieser Begründung voll beigetreten. Zur Strafbemessung: Im Hinblick darauf, daß von der belangten Behörde die gesetzlich nicht unterschreitbare Mindeststrafe verhängt wurde, erweist sich eine nähere Überprüfung dahingehend, ob bei der Strafbemessung ausreichend auf die Bestimmungen des § 19 VStG Bedacht genommen wurde, für entbehrlich. Vom unabhängigen Verwaltungssenat war daher lediglich - auch im Hinblick auf das Berufungsvorbringen - zu prüfen, ob die Anwendung des § 21 VStG (Absehen von der Strafe) oder zumindest § 20 VStG (außerordentliche Strafmilderung) geboten waren. Entgegen dem Berufungsvorbringen war die Anwendung des § 21 VStG nicht möglich, weil die in dieser Gesetzesstelle normierten Voraussetzungen hiefür, nämlich Geringfügigkeit des Verschuldens und unbedeutende Folgen der Übertretung, wie vom Gesetz gefordert, kumulativ nicht vorliegen. So ist weder das Verschulden als geringfügig zu qualifizieren, weil bei entsprechender und durchaus zumutbarer administrativer Sorgfalt die Verwirklichung des Tatbestandes hätte hintangehalten werden können. Ob die Übertretung nur unbedeutende Folgen nach sich gezogen hat oder nicht, ist daher nicht mehr von Bedeutung, weil die Voraussetzungen für ein Absehen von der Strafe eben kumulativ vorliegen müssen. Hingegen ist der unabhängige Verwaltungssenat, was die Anwendung des § 20 VStG betrifft, welche von der belangten Behörde offensichtlich nicht in Erwägung gezogen wurde, zur Ansicht gelangt, daß die Voraussetzungen hiefür, wenngleich nur für eine teilweise Ausschöpfung, gegeben sind. So wurde vom unabhängigen Verwaltungssenat als Berufungsinstanz ermittelt, daß die Ausländerin M Z auch im Tatzeitraum zur Sozialversicherung angemeldet war. Dies stellt einen nicht unerheblichen Strafmilderungsgrund insofern dar, weil daraus erkennbar ist, daß der Beschuldigte einerseits seinen sozialrechtlichen Verpflichtungen ordnungsgemäß nachgekommen ist und weiters auch nicht um seines wirtschaftlichen Vorteils Willen die Ausländerin in Schwarzarbeit beschäftigen wollte. Unter diesem Gesichtspunkt ist der so zustandegekommenen Verwaltungsübertretung doch mehr der Charakter eines bloßen "Bürodeliktes" mit vergleichsweise geringerem Unrechtsgehalt gegenüber sonst begangenen Übertretungen gemäß § 3 Abs.1 leg.cit. zuzuerkennen. Allein durch diesen Strafmilderungsgrund, welcher von der belangten Behörde bei der Strafbemessung offensichtlich nicht berücksichtigt wurde, war daher schon die Anwendung der außerordentlichen Strafmilderung geboten. Der unabhängige Verwaltungssenat sah sich darüber hinaus zu deren Anwendung auch dadurch bestärkt, daß, wenngleich rechtsrichtig, in Anbetracht des Vorhandenseins zweier verwaltungsstrafrechtlich Verantwortlicher auch zwei Geldstrafen im Ausmaß von jeweils 10.000 S verhängt wurden. Das so in Anwendung des § 20 VStG herabgesetzte Strafausmaß ist auch als durchaus ausreichend, den Beschuldigten in Hinkunft vor der Begehung weiterer gleichartiger Strafen wirksam abzuhalten. Einer weiteren Reduzierung des Strafausmaßes steht jedoch die Dauer der bewilligungslosen Beschäftigung entgegen. Es war daher wie im Spruch zu entscheiden.

Kosten für das Berufungsverfahren waren gemäß § 65 VStG nicht vorzuschreiben.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2.500 S zu entrichten.

Dr. K o n r a t h Beschlagwortung: Anmeldung des Ausländers ist bei der Strafbemessung als Milderungsgrund zu berücksichtigen.