Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-250624/4/KON/Pr

Linz, 10.07.1998

VwSen-250624/4/KON/Pr Linz, am 10. Juli 1998 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 7. Kammer (Vorsitzender: Mag. Gallnbrunner, Berichter: Dr. Konrath, Beisitzer: Dr. Grof) über die Berufung der Frau D. W., gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 14.7.1997, GZ:101-6/3-33-58008, wegen Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG), zu Recht erkannt:

Der Berufung wird insoweit Folge gegeben, als die verhängte Strafe auf den Betrag von 10.000 S, die Ersatzfreiheitsstrafe auf die Dauer von 24 Stunden und der Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens auf 1.000 S herabgesetzt werden.

Rechtsgrundlage: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG iVm § 24 Verwaltungsstrafgesetz 1991 - VStG, § 16 Abs.1 VStG und § 19 VStG (§ 20 VStG).

Entscheidungsgründe:

Das angefochtene Straferkenntnis enthält nachstehenden Schuld- und Strafausspruch:

"Die Beschuldigte, Frau D. W., hat es als Gewerbeinhaberin und Betreiberin der Solariums, zu verantworten, daß entgegen dem § 3 AuslBG folgende(r) ausländische Staatsbürger(in) von Ihnen als Arbeitgeberin beschäftigt wurde(n), für den/die weder eine Beschäftigungsbewilligung (§ 4) erteilt noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs. 5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§ 15) ausgestellt wurde/n: Folgende(r) ausländische Dienstnehmer(in) wurde(n) unerlaubt beschäftigt:

M.A. kroatische Staatsbürgerin; in der Zeit von 1.3.96 bis zumindes 3.3.97 ( Datum der Kontrolle durch das Arbeitsinspektorat f.d.19 Aufsichtsbezirk ) als Aushilfe (Kundeneinteilung, div. Bürotätigkeiten, Telefonate bzgl.Terminvereinbarung, Kassieren und dgl.).

Die Beschuldigte hat hiedurch eine Verwaltungsübertretung gemäß § 3 Abs. 1 i.V.m. § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) 1975, BGBl.Nr. 218/1975 i.d.g.F., begangen und wird über sie wegen dieser Verwaltungsübertretung gemäß § 28 Abs. 1 Z. 1 letzter Absatz AuslBG eine Geldstrafe von S 15.000,-- verhängt.

Im Falle der Uneinbringlichkeit der Geldstrafe tritt an deren Stelle eine Ersatzfreiheitsstrafe in der Dauer von 2 Tagen 4 Stunden.

Die Beschuldigte hat gemäß § 64 Abs. 2 VStG als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens 10.v.H. der verhängten Strafe, das sind S 1.500,-- zu leisten." Zum Tatvorwurf führt die belangte Behörde im wesentlichen begründend aus, daß aufgrund des durchgeführten Ermittlungsverfahrens feststehe, daß die im Spruch genannte Ausländerin entgegen den Bestimmungen des § 3 Abs.1 AuslBG als Aushilfe im Studio in der Zeit vom 1.3.1996 bis zumindest 3.3.1997 von der Beschuldigten beschäftigt worden sei, wodurch die objektive Tatseite der gegenständlichen Verwaltungsübertretung vorliege.

Hinsichtlich der subjektiven Tatseite hält die belangte Behörde fest, daß die Beschuldigte die ihr gemäß § 5 Abs.1 VStG obliegende Glaubhaftmachung, daß sie an der Begehung der gegenständlichen Verwaltungsübertretung kein Verschulden trifft, nicht erbracht habe. Dies vor allem auch dadurch, daß sie von der Möglichkeit sich zu rechtfertigen nicht Gebrauch gemacht habe. Bei einem Ungehorsamsdelikt wie dem gegenständlichen, belastet der Gesetzgeber den Täter schon durch den objektiven Tatbestand und präsumiere die Schuld bis zum Beweis des Gegenteils durch den Beschuldigten. Auch hätten bei der Ermittlung des äußeren Tatbestandes keine Umstände festgestellt werden können, die ein Verschulden ausschlössen, sodaß im Sinne des § 25 Abs.2 VStG nur die belastenden Umstände zur Entscheidung hätten herangezogen werden können. Es sei daher auch die subjektive Tatseite der gegenständlichen Verwaltungsübertretung als voll erfüllt zu erachten.

In bezug auf die Strafhöhe verweist die belangte Behörde zunächst auf die Bestimmungen des § 19 VStG, welche sie in ihrer Begründung wiedergibt. Sie hält darin fest, daß als strafmildernd die bisherige Unbescholtenheit der Beschuldigten zu berücksichtigen gewesen sei, als straferschwerend hingegen die Nichtanmeldung der Ausländerin zur Sozialversicherung, der lange Zeitraum der unerlaubten Beschäftigung sowie die schlechten Lohnbedingungen zu werten gewesen wäre.

Was die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse der Beschuldigten betreffe, die ebenfalls bei der Strafbemessung zu berücksichtigen seien, sei aufgrund einer realistischen Schätzung von einem monatlichen Nettoeinkommen von 20.000 S, dem Nichtvorliegen von Sorgepflichten - und offenbar auch sonstiger Vermögenslosigkeit - ausgegangen worden.

Gegen dieses Straferkenntnis hat die Beschuldigte rechtzeitig Berufung erhoben und zu deren Begründung ohne die unerlaubte Beschäftigung im besonderen in Abrede zu stellen, folgendes vorgebracht:

Sie habe das Studio per 30.4.1997 geschlossen und wisse daher nicht, weshalb die belangte Behörde annehme, daß sie über ein Nettoeinkommen von 20.000 S verfüge.

Sie befinde sich im Mutterschutz, welcher aufgrund ihrer Selbständigkeit nicht direkt durchführbar sei. Die Tatsache, daß ihre Tochter erst 13 Monate alt sei, habe sie veranlaßt, Frau M., die die Mutter einer langjährigen Angestellten von ihr sei, in die Firma zu übernehmen. Dies deshalb, um in Fällen dringender Termine, wie Kinderarzt, Steuerberater, Behördengänge usw. vom Betrieb weggehen zu können. Sie habe auch viele Male um die Beschäftigungsbewilligung für Frau M. angesucht, aber immer Absagen erhalten. Da sie ein sehr freundschaftliches Verhältnis zu Frau M. habe, wäre Genannte bereitgewesen, ihr den Freundschaftsdienst zu erweisen, sie für dringende Termine zu entlasten und den Telefondienst in der Firma zu übernehmen. Dies sei auch von Frau M. dem Arbeitsinspektorat mitgeteilt worden. Sie habe aus reinem Mitleid für die Flüchtlingsfamilie, welcher Frau M. angehöre, dieser 3.000 S aus der eigenen Hauskasse gegeben, da es ihr unmöglich gewesen sei, eine Beschäftigungsbewilligung für Frau M. zu bekommen und diese nach dem Umzug vom Flüchtlingshaus Lunzerstraße in eine teure Mietwohnung jeden Schilling habe gebrauchen können. Aufgrund der Verständigungsschwierigkeiten habe eine Bearbeiterin vom Arbeitsinspektorat Wels einen Brief aufgesetzt, welchen Frau M. unterschrieben habe, ohne daß sie das Geschriebene habe verstehen können. Frau M. habe immer wieder darauf hingewiesen, daß sie (die Beschuldigte) mit dem Baby beim Arzt sei und bald wieder komme. Der Aufforderung des Magistrates habe sie aus Zeitgründen leider nicht nachkommen können.

Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen: Die der Beschuldigten zur Last gelegte Verwaltungsübertretung gemäß § 28 Abs.1 Z1 lit.a iVm § 3 Abs.1 AuslBG, nämlich die bewilligungslose Beschäftigung der Ausländerin (kroatische Staatsangehörige) A. M., in der Zeit vom 1.3.1996 bis zumindest 3.3.1997 ist aufgrund der Aktenlage als erwiesen anzusehen und wird von der Beschuldigten ihrem Berufungsvorbringen nach auch nicht in Abrede gestellt. Mit ihrem Berufungsvorbringen hat sie auch in keiner Weise glaubhaft dargelegt, daß sie an der Begehung dieser Verwaltungsübertretung kein Verschulden trifft, noch stellt ihre in der Berufung dargestellte Situation einen Entschuldigungs- oder Rechtfertigungsgrund dar. Die ihr zu Last gelegte Verwaltungsübertretung ist sohin in voller Tatbestandsmäßigkeit gegeben, sodaß der zu Recht ergangene Schuldspruch der belangten Behörde zu bestätigen war. Zur Strafhöhe: Gemäß § 28 Abs.1 AuslBG beträgt der Strafrahmen einer erstmalig unberechtigten Beschäftigung von weniger als drei Ausländern 10.000 S bis 60.000 S.

Gemäß § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren (§§ 40 - 46) überdies die nach dem Zweck der Strafdrohungen in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen.

Gemäß § 28 Abs.5 AuslBG hat die Bezirksverwaltungsbehörde bei Übertretungen nach Abs.1 Z1 die unberechtigte Beschäftigung eines Ausländers zu schlechteren Lohn- und Arbeitsbedingungen als sie die jeweils anzuwendenden Normen der kollektiven Rechtsgestaltung vorsehen, bei der Strafbemessung als besonders erschwerend zu berücksichtigen. Von der belangten Behörde wurden bei der Strafbemessung unter anderem als erschwerend gewertet, daß die Ausländerin zu schlechteren Lohnbedingungen beschäftigt und nicht zur Sozialversicherung angemeldet wurde.

Hiezu ist aufzuzeigen, daß gemäß der zitierten Gesetzesstelle des § 28 Abs.5 schlechtere Lohnbedingungen nur dann als Erschwerungsgrund bei der Strafbemessung herangezogen werden dürfen, wenn aufgrund von Normen kollektiver Rechtsgestaltung die Ausländerin besser zu entlohnen gewesen wäre. Im Zuge der Prüfung, ob und inwieweit die Ausländerin schlechter entlohnt worden ist, wurde eine Stellungnahme der Kammer für Arbeiter und Angestellte für Oberösterreich (AK) eingeholt. Nach dieser Stellungnahme der AK vom 27.4.1998 liegt der der Ausländerin bezahlte Stundenlohn von 50 S zwar beträchtlich unter jenem anderer vergleichbarer Dienstnehmer; es besteht jedoch für Arbeitnehmer in Betrieben wie jenen der Beschuldigten kein Kollektivvertrag als Norm kollektiver Rechtssgestaltung im Sinne des § 28 Abs.5 leg.cit. Mangels eines solchen Kollektivvertrages kann daher aufgrund der Bestimmungen des § 28 Abs.5 der Umstand, daß die Ausländerin zu schlechteren Lohnbedingungen beschäftigt wurde nicht als Erschwerungsgrund bei der Strafbemessung herangezogen werden. Dies deshalb, weil die Angemessenheit der Entlohnung der Ausländerin nicht an Hand eines für sie in Betracht kommenden Kollektivvertrages überprüft werden kann. Was weiters die Nichtanmeldung zur Sozialversicherung betrifft, so stellt dieser Umstand einen Straftatbestand nach dem ASVG dar, der jedoch nicht im Strafverfahren nach dem AuslBG als Erschwerungsgrund herangezogen werden darf, wenngleich die Anmeldung zur Sozialversicherung in einem solchen Strafverfahren einen ins Gewicht fallenden Milderungsgrund darzustellen vermag.

Da die belangte Behörde die beiden oben angegeführten Umstände zu Unrecht als Straferschwerungsgrund herangezogen hatte einerseits, und der zu bejahende Straferschwerungsgrund der langen Beschäftigungsdauer durch den ebenfalls gegebenen Milderungsgrund der bisherigen Unbescholtenheit weitgehend aufgehoben wird, andererseits sah sich der Unabhängige Verwaltungssenat veranlaßt, die gegen die Beschuldigte verhängte Geldstrafe auf das gesetzliche Mindestausmaß von 10.000 S herabzusetzen.

Aus der Aktenlage ergibt sich, daß weder die Voraussetzungen für die Anwendung der außerordentlichen Strafmilderung im Sinne des § 20 VStG noch für ein Absehen der Strafe gemäß § 21 VStG vorliegen.

Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2500 S zu entrichten.

Mag. Gallnbrunner

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