Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-250625/31/Lg/Bk

Linz, 31.08.1998

VwSen-250625/31/Lg/Bk Linz, am 31. August 1998 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 8. Kammer (Vorsitzender: Dr. Schieferer, Berichter: Dr. Langeder, Beisitzerin: Dr. Klempt) nach der am 29. Oktober 1997 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung des Herrn I, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters von Steyr vom 11. August 1997, Zl. Ge-701/97 wegen Übertretungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes, zu Recht erkannt:

I. Die Berufung wird abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis vollinhaltlich bestätigt. Der Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses wird jedoch dahingehend korrigiert, daß auch im ersten Absatz als Tatzeitraum die Zeit vom 4.6.1997 bis zum 8.6.1997 aufscheint. II. Der Bw hat zusätzlich zu den Kosten des Verfahrens vor der Erstbehörde einen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem unabhängigen Verwaltungssenat in Höhe von 16.000 S zu leisten. Rechtsgrundlage: Zu  I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 16 Abs.2, 19 VStG. Zu II.: § 64 Abs.1 und 2 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde über den Berufungswerber (Bw) eine Geldstrafe von 80.000 S bzw eine Ersatzfreiheitsstrafe von 216 Stunden verhängt, weil er es als handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma B Gaststättenbetriebsgesellschaft mbH, S, zu vertreten habe, daß die bosnische Sta. F am 4.6.1997 und am 8.6.1997 beschäftigt wurde, ohne daß die für eine legale Ausländerbeschäftigung erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Papiere vorgelegen seien. Das angefochtene Straferkenntnis stützt sich auf Anzeigen der BPD Steyr vom 5.6.1997 und vom 9.6.1997. In der ersten Anzeige ist festgehalten, daß von BI T und GI S am 4.6.1997 festgestellt worden sei, daß die Ausländerin im Schankbereich des dortigen Lokales einer Kellnertätigkeit nachging. Sie habe die vor dem Lokal anwesenden Gäste durch das Schankfenster bedient. Die Ausländerin habe angegeben, daß sie bereits seit mehreren Wochen in diesem Lokal arbeite. Ihre Arbeitszeit sei täglich von 11.00 bis 23.00 Uhr und sie erhalte dafür einen Lohn von 7.000 S. Der Bw habe angegeben, daß ihm die Ausländerin fallweise als Kellnerin aushelfe. Im konkreten Fall habe sie sich jedoch lediglich im Schankbereich aufgehalten, um einen Gast Geld zu wechseln. Der Bw habe weiters angeführt, daß es unmöglich sei, sein Lokal ohne eine bosnische Kellnerin zu führen, da sonst die Gäste ausbleiben würden. Sämtliche an das AMS gerichteten Anträge auf Erteilung einer Arbeitsbewilligung seien ihm aber bisher abgelehnt worden. (Aus dem Akt des Magistrates Steyr Ge258/97 [= VwSen-250610] ist ersichtlich, daß ein Antrag auf Beschäftigungsbewilligung des Bw vom 28.4.1997 betreffend diese Ausländerin mit Bescheid des AMS Steyr vom 13.5.1997 abgelehnt wurde.) In der Anzeige vom 9.6.1997 ist festgehalten, daß die Ausländerin am 8.6.1997 im Schankbereich bei einer Kellnertätigkeit angetroffen worden sei. Sie habe aber den Eindruck erwecken wollen, daß sie zu Gast sei, daß sie sich unter die anderen Gäste mischte. Die Ausländerin machte keine näheren Angaben über ihre Tätigkeit. Der Bw habe angegeben, daß ihm schon drei Mal vom AMS eine Arbeitsbewilligung abgelehnt worden sei. Mehr wolle er nicht angeben. Bei ihrer erstbehördlichen Einvernahme am 24.6.1997 sagte die Ausländerin aus:

Zum 4.6.1997: Zum Tatzeitpunkt war ich im Lokal anwesend. Ich wollte auf meinen Bruder warten. Ich bin selten in diesem Lokal. Ich habe keinerlei Kellnertätigkeiten ausgeübt. Ich habe den Polizisten ggü nicht angegeben, daß ich als Kellnerin in diesem Lokal arbeite. Wieso dies dann in der Anzeige steht, weiß ich nicht. Zum 8.6.1997:

Zur Tatzeit war ich im Lokal. Ich wollte nur Zigaretten für meinen Vater holen. Ich habe nicht als Kellnerin gearbeitet.

BI T sagte am 26.6.1997 vor der Erstbehörde aus: Am 4.6.1997 führte ich mit meinem Kollegen Herrn S eine Gastarbeiterkontrolle im Bereich Wieserfeldplatz durch. Ich sah, als wir beim Lokal des B vorbeifuhren schon vom Auto aus, daß eine uns unbekannte jüngere Frau bei der Durchreiche zum sog. Gastgarten mit Gläsern hantierte. Wir betraten dann das Lokal. Wir wurden von Herrn B empfangen. Die jüngere Frau war vorerst nicht auffindbar und bei Befragung gab B an, daß sie sich auf der Toilette befinde. Herr B gab an, daß diese jüngere Frau ein Gast sei bzw ihm nur fallweise als Kellnerin aushelfen würde. Die jüngere Frau kam dann aus der Toilette und wurde von uns fremdenpolizeilich kontrolliert. Ggst. Frau spricht ausreichend Deutsch. Sie gab an, ihre Papiere in ihrer Wohnung in der S zu haben und diese sofort beizubringen. Die Frau fuhr dann um die Papiere. Kollege S und ich begaben uns nach Abschluß der Amtshandlung mit B vor das Lokal. Als die Frau mit ihrem Fahrrad zum Lokal fuhr und abstieg und ihren Reisepaß zeigte, fragte ich sie, wie lange sie schon im ggst. Lokal arbeiten würde, was sie verdient und welche Arbeitszeit sie hat. Sie gab sofort an, daß sie bereits einige Wochen täglich von 11.00 Uhr bis 23.00 Uhr als Kellnerin arbeiten würde und dafür S 7.000,-- bekommen würde. Am 10.7.1997 sagte GI S vor der Erstbehörde aus:

Am 4.6.1997 führte ich mit meinem Kol. Hrn. T eine Gastarbeiterkontrolle durch. Im Vorbeifahren sahen wir wie Fr. S die Gäste durch die Durchreiche hindurch bediente. Wir gingen dann zu Fuß in das Lokal hinein. Fr. S war vorerst nicht anwesend. Hr. B gab an, daß sie auf der Toilette sei. Als Fr. S dann kam, kontrollierten wir sie. Da sie den Reisepaß nicht hatte, fuhr sie mit dem Rad nach Hause, um ihn zu holen. Wir verließen dann nach einiger Zeit das Lokal und sahen draußen Fr. S mit dem Rad ankommen. Wir fragten außerhalb des Lokals, ob sie als Kellnerin arbeitet und wieviel sie verdient. Fr. S gab uns dann die in der Anzeige angeführten Angaben. Ich habe Fr. S bereits mehrmals im ggst. Lokal gesehen. Ich kann die Angaben meines Kollegen Hrn. T in der Niederschrift vom 26.6.1997 nur bestätigen. Am 8.6.1997 sah ich beim Vorbeifahren, daß sich Fr. S im Schankbereich, der normalerweise Gästen nicht zugänglich ist, aufhielt. Bei der Kontrolle im Lokal stand sie vor der Schank.

Der Bw gab am 24.6.1997 vor der Erstbehörde an:

Die Ausländerin habe am 4.6.1997 nicht als Kellnerin in seinem Lokal gearbeitet. Er selbst sei zum Kontrollzeitpunkt im Lokal anwesend gewesen. Es sei auch nicht richtig, daß die Ausländerin die Gäste durch das Fenster bedient hat. Sie sei selbst Gast im Lokal gewesen. Zu den Angaben der Ausländerin gegenüber den Polizisten, gearbeitet zu haben, könne der Bw nichts aussagen.

Zum 8.6.1997: Er sei zum Kontrollzeitpunkt im Lokal anwesend gewesen. Die Ausländerin komme fast täglich in sein Lokal, da er sie schon von B her kenne. Die Ausländerin habe zum Kontrollzeitpunkt nicht als Kellnerin gearbeitet. 3. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung sagte der Neffe des Bw, J, aus, er wisse aufgrund seiner eigenen Tätigkeit als Kellner im Lokal, daß die Ausländerin nicht dort gearbeitet habe. Für ihn selbst gebe es eine Beschäftigungsbewilligung ab 28.2.1997. Hinsichtlich der Häufigkeit seiner Anwesenheit im Lokal sagte er aus: Nicht ständig, fünf Tage pro Woche/von Montag bis Sonntag/wenn der Onkel (= der Bw) nicht im Lokal gewesen sei. Außer ihm (dem Zeugen) habe es kein weiteres Personal gegeben. Er sei am 4. und 8. Juni 1997 im Lokal gewesen. Frau S sei auf dem WC gewesen, ob die Polizei mit ihr gesprochen habe, wisse er nicht, weil er selbst gearbeitet habe. Warum er wisse, daß der Bw die Ausländerin nicht beschäftigt habe, erklärte er damit, daß Anträge auf Beschäftigungsbewilligung für die Ausländerin zweimal abgelehnt worden seien. Auf weiteres Befragen erklärte er, daß er die Ausländerin sehen hätte müssen, wenn sie als Kellnerin gearbeitet hätte. Wieso Beschäftigungsbewilligungsanträge für die Ausländerin gestellt worden seien, wenn der Zeuge ohnehin eine Beschäftigungsbewilligung hatte, beantwortete der Zeuge damit, daß die Gäste eine Kellnerin wollten. Die Ausländerin spreche und verstehe Deutsch nur "wenig".

Die ebenfalls vom Bw geführte Zeugin F sagte aus, sie sei so oft im Lokal, daß sie bestätigen könne, daß die Ausländerin nicht dort gearbeitet habe. Der Bw sei bereits bestraft worden, weil er sie (die Zeugin) angeblich beschäftigt habe. Auch sie hatte damals gar nicht gearbeitet. Der Bw werde dauernd wegen illegaler Ausländerbeschäftigung bestraft, obwohl er gar keine Ausländerin beschäftige. Sie könne bestätigen, daß die Ausländerin Zigaretten geholt habe. Die betroffene Ausländerin sagte aus, sie sei seit sechs Jahren in Österreich. Sie habe bei der Betretung auf Geheiß der Polizisten ihren Paß geholt. Bei ihrer Rückkehr habe sie den Polizisten gesagt, sie würde hier nicht arbeiten und keine Belohnung erhalten. Sie habe auch nicht, wie von den Polizisten angegeben, mit Gläsern manipuliert. Am ersten Betretungstag habe sie Zigaretten für ihren Vater geholt, am zweiten Tag sei sie ins Lokal gegangen um sich mit Freunden zu unterhalten. Sie lebe von ihrem Vater.

Der ebenfalls vom Bw geführte Zeuge S, der Vater der Ausländerin sagte aus, seine Tochter würde nicht arbeiten, weil sie keine Beschäftigungsbewilligung bekommt. Sie habe auch nicht beim Bw gearbeitet. Er würde seine Tochter öfter um Zigaretten schicken, woher sie diese hole, wisse er nicht. Ob seine Tochter öfter allein ins Lokal des Bw geht, wisse er nicht, weil er sehr viel arbeite. Der Zeuge BI T sagte hinsichtlich des 4.6.1997 aus: Es sei von außerhalb des Lokals durch eine in der Außenwand des Lokals zu einem Gastgarten befindliche Durchreiche sichtbar gewesen, daß die Ausländerin im Schankbereich mit Gläsern hantiert habe. Darauf hätten er und GI S das Lokal betreten. Der Bw habe die betreffende Person aus dem WC geholt. Die Ausländerin sei dann mit dem Rad ihre Papiere holen gefahren und habe nach ihrer Rückkunft dezidiert erklärt, sie arbeite schon mehrere Wochen im Lokal, habe eine Arbeitszeit von 11.00 bis 22.00 Uhr und verdiene 7.000 S. Die Beamten seien von der Präzision der Angaben selbst überrascht gewesen. Eine Unterredung mit der Zeugin auf Deutsch sei ohne weiteres möglich gewesen (dies wird vom Vertreter der belangten Behörde bestätigt). Der Bw hätte zunächst angegeben, es habe sich um einen weiblichen Gast gehandelt, aber auch, die Frau hätte nur einen Gast Geld gewechselt. J sei dem Zeugen unbekannt. Er habe außer der Ausländerin keine Person bei einer Kellnertätigkeit beobachtet. Eine solche Person wäre ebenfalls kontrolliert worden. Der Bw hätte ebenfalls nicht auf eine Person hingewiesen, welche (ohnehin) als Kellner fungiere, sondern im Gegenteil argumentiert, daß er "niemanden hätte". Die Beamten seien ca 10 bis 15 Minuten im Lokal gewesen. Auch im Schanigarten vor dem Lokal sei kein Kellner sichtbar gewesen, obwohl dieser auch sehr übersichtlich sei. Der Zeuge GI S bestätigte hinsichtlich des 4.6.1997 die Angaben von BI T, insbesondere, daß die Ausländerin sehr gut Deutsch verstand und genau die angegebenen Aussagen gemacht habe. Am 8.6.1997 hätte der Zeuge S wiederum die Ausländerin hinter der Schank stehend Gäste bedienen gesehen. Als die Polizisten das Lokal betraten, hätte sie sich unter die Gäste gemischt und sei nicht mehr zu einem Gespräch bereit gewesen. B habe wie schon bei früheren Betretungen sinngemäß zu erkennen gegeben, daß er gezwungen sei, illegal Ausländerinnen zu beschäftigen, da er sonst kein passendes Personal bekomme. Der Zeuge S sagte, J zu kennen. Wäre er bei Kellnertätigkeiten beobachtet worden, wäre auch er im Hinblick auf die Rechtmäßigkeit seiner Beschäftigung überprüft worden. BI G sagte zur Betretung am 8.6. aus, daß die Ausländerin bei der Durchreiche im Schankbereich Getränke ausgeschenkt habe. Als die Beamten das Lokal betreten hätten, habe sich die Ausländerin bereits unter die Gäste gemischt gehabt. Sie hätte den Getränkeausschank nicht zugegeben. Der Bw habe gesagt, er sei gezwungen, laufend Ausländer einzustellen, weil er keine Beschäftigungsbewilligung bekomme. Auf die (auf Verwaltungsstrafverfahren bezogene) Frage: "Lügst du dann eh wieder?", habe der Bw geantwortet: "Ja, das muß ich ja." Herr S (Magistrat ) sagte zeugenschaftlich aus, der Bw habe der Zeugin S vor ihrer erstbehördlichen Einvernahme in ihrer Muttersprache etwas ins Ohr geflüstert. Der Bw warf daraufhin ein, der Zeuge habe das von seinem Standpunkt aus gar nicht beobachten können.

4. Der unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

Die Aussagen der Polizisten in der öffentlichen mündlichen Verhandlung waren schlüssig, widerspruchsfrei (auch im Verhältnis zu den Niederschriften vor der Erstbehörde) und auch nach dem persönlichen Auftreten glaubwürdig. Außerdem ist zu berücksichtigen, daß die Polizisten in keinem persönlichen Naheverhältnis zu dem Bw stehen und bei ihnen die Beachtung der Wahrheitspflicht von Berufs wegen besonders sanktioniert ist. Demgegenüber ist eine Beeinflussung der Ausländerin durch den Bw schon vor der Erstbehörde nicht auszuschließen (vgl. die Aussage von Herrn S in der öffentlichen mündlichen Verhandlung die diesen Verdacht nährt). Ferner ist nicht auszuschließen, daß die Ausländerin in der öffentlichen mündlichen Verhandlung nicht von ihrem einmal eingeschlagenen Weg - auch bei ihrer Aussage vor der Erstbehörde - stand sie unter Wahrheitspflicht - nicht mehr abweichen wollte. Zwischen diesen Aussagen besteht ein Widerspruch hinsichtlich des angegebenen Zwecks ihrer Anwesenheit im Lokal: Vor der Erstbehörde sagte die Ausländerin aus, sie sei am 4.6. im Lokal gewesen um auf ihren Bruder zu warten und am 8.6. um Zigaretten für ihren Vater zu holen. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung sagte sie aus, sie sei am 4.6. im Lokal Zigaretten holen gewesen und am 8.6. um sich mit Freunden zu unterhalten. Der Zeuge J beeinträchtigte seine Glaubwürdigkeit schon durch Aussagen in derselben öffentlichen mündlichen Verhandlung betreffend die illegale Beschäftigung einer anderen Ausländerin, nämlich von O, daß er sich, trotz angeblicher Verwandtschaft, über den Verwandtschaftsgrad und den Herkunftsort dieser Ausländerin desorientiert zeigte (vgl. VwSen-250611 vom heutigen Tage). Betreffend die gegenständliche Ausländerin leitete er sein Wissen über die Nichtbeschäftigung durch den Bw erst "im zweiten Anlauf" davon ab, daß er sie diesfalls (wegen seiner eigenen Kellnertätigkeit) gesehen haben müßte im "ersten Anlauf" schlußfolgerte er dies aus dem Umstand, daß Anträge auf Beschäftigungsbewilligung für die Ausländerin erfolglos waren. Überdies machte er über die Häufigkeit seiner Anwesenheit im Lokal widersprüchliche Angaben. Sollte seine Angabe, daß er im Lokal war, wenn sein Onkel nicht da war, stimmen, so steht dies im Widerspruch dazu, daß er die Polizisten (am 4.6.) mit seinem Onkel sprechen sah. Ferner wirkt erstaunlich, daß er zwar beobachtet hatte, daß die Ausländerin am WC war, nicht jedoch, ob die Polizisten mit ihr sprachen. Schließlich versicherten die Polizisten glaubwürdig, daß sie, falls sie den Zeugen bei einer Kellnertätigkeit beobachtet hätten, auch ihn auf die Rechtmäßigkeit dieser Tätigkeit nach dem AuslBG überprüft hätten. Die Aussage des Vaters der Ausländerin lief darauf hinaus, daß er berufsbedingt so viel von zu Hause weg sei, daß er gar nicht wisse, ob seine Tochter öfter alleine in das betreffende Lokal ging. Die Nichtbeschäftigung leitete er ebenfalls aus dem Fehlen einer Beschäftigungsbewilligung ab. Die Zeugin F machte ihre Angaben im wesentlichen aus der Perspektive eines Gastes, welcher sich nicht ununterbrochen im Lokal befand und der sich über den Ausgang des Verfahrens, in welchem sie selbst als illegal beschäftigte Ausländerin involviert war, verärgert zeigte. Ihre Aussage beruhte auch auf einer Schlußfolgerung aus einem unterschwellig vorgetragenen Pauschalurteil, wonach die Kontrollorgane generell zu unzutreffenden Sachverhaltsdarstellungen neigen würden.

Der Bw stellte in der öffentlichen mündlichen Verhandlung keine dezidierten Gegenbehauptungen auf, sondern er verließ sich in der öffentlichen mündlichen Verhandlung auf die Aussagen der von ihm geführten Zeugen. Hinsichtlich seines Verhaltens vor der Erstbehörde bzw bei der Betretung ergeben sich - abgesehen von der naturgemäß gegebenen Interessenslage - Verdachtsmomente, daß er den wahren Sachverhalt zu verhüllen trachtet. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung ließ der Bw sogar unbestritten, daß er gegenüber einem Polizisten einräumte, daß er gezwungen sei, im Verwaltungsstrafverfahren zu lügen. Auch der Verdacht der Beeinflussung der Ausländerin vor ihrer erstbehördlichen Einvernahme konnte der Bw (mit dem Hinweis, der ihn diesbezüglich belastende Zeuge könne ihn von dessen Standpunkt aus gar nicht beobachtet haben, wie er der Ausländerin in ihrer Muttersprache etwas ins Ohr flüstere) nicht ausräumen. Dazu kommt, daß der Bw häufig Beanstandungen wegen illegaler Beschäftigungen von Ausländern hatte, wobei einige zu vom unabhängigen Verwaltungssenat bestätigenden Bestrafungen führten. Der Bedarf nach einer Kellnerin aus dem ehemaligen Jugoslawien zeigte sich ua im Stellen von Beschäftigungsbewilligungsanträgen und wurde vom Bw auch nicht bestritten. Unter Abwägung dieser Umstände erscheint es glaubwürdig, daß die Ausländerin am 4.6.1997 gegenüber den Polizisten die zitierten Angaben über die Dauer der Beschäftigung (seit mehreren Wochen), die Arbeitszeit (11.00 bis 23.00 Uhr) und den Verdienst (7.000 S/Monat) machte und diese Angaben auch den Tatsachen entsprachen. Aufgrund dieser Tatsachen ist erwiesen, daß die Ausländerin in einem Arbeitsverhältnis (oder, da sie sonst keiner Tätigkeit nachging, zumindest in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis) zum Bw stand. Die Tat ist daher dem Bw in objektiver Hinsicht und - da keine Entschuldigungsgründe sichtbar sind - auch in subjektiver Hinsicht zuzurechnen.

Hinsichtlich der Strafhöhe ist von einem Strafrahmen zwischen 20.000 S und 120.000 S auszugehen, da es sich um einen Wiederholungsfall handelt. Ferner sind die finanziellen Verhältnisse des Bw wie im angefochtenen Straferkenntnis angeführt maßgebend. Wesentlich ist auch der Unrechts- und Schuldgehalt der Tat, wie er sich in der Dauer der Beschäftigung und in der Vorgangsweise des Bw offenbart. Erschwerungs- und Milderungsgründe liegen nicht vor. Eine Geldstrafe in Höhe von 80.000 S erscheint im Hinblick auf spezialpräventive Gründe gerechtfertigt, zeigt doch das Verhalten des Bw allein schon wegen jener illegalen Ausländerbeschäftigungen, deren Bestrafungen durch den unabhängigen Verwaltungssenat bereits früher bestätigt wurden, eine außergewöhnliche Beharrlichkeit. Unter Berücksichtigung derselben Kriterien erscheint auch die im angefochtenen Straferkenntnis verhängte Ersatzfreiheitsstrafe angemessen. Mangels Vorliegens von Milderungsgründen scheidet eine Anwendung des § 20 VStG aus. Die Tat bleibt auch nicht soweit hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurück, daß eine Anwendung des § 21 Abs.1 VStG vertretbar wäre.

Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis: Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2.500 S zu entrichten.

Dr. Schieferer

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