Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-250627/9/Lg/Bk

Linz, 17.03.1998

VwSen-250627/9/Lg/Bk Linz, am 17. März 1998 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Ewald Langeder nach der am 12. März 1998 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung des Herrn L gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 16.7.1997, Zl. 101-6/3-33-42763, wegen einer Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes, BGBl.Nr. 218/1975 idF BGBl.Nr. 895/1995, zu Recht erkannt:

I. Die Berufung wird abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.

II. Der Berufungswerber hat zusätzlich zu den Kosten des Verfahrens vor der belangten Behörde einen Betrag von 1.000 S zu den Kosten des Verfahrens vor dem unabhängigen Verwaltungssenat zu leisten. Rechtsgrundlage: Zu  I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 16 Abs.2 VStG iVm §§ 3 Abs.1, 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG, BGBl.Nr. 218/1975 idF BGBl.Nr. 895/1995. Zu II.: § 64 Abs.1 und 2 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde über den Berufungswerber (Bw) eine Geldstrafe von 5.000 S bzw eine Ersatzfreiheitsstrafe von einem Tag und vier Stunden verhängt, weil er es als Gewerbeinhaber und Betreiber der Firma P, Spengler eingeschränkt auf das Verlegen von Akustikdecken aus Metall, mit dem Sitz in , und somit als Arbeitgeber zu verantworten habe, daß der polnische Staatsangehörige J am 23.2.1996 beim Bauvorhaben "Neubau Volksschule O- Montage von abgehängten Decken" beschäftigt wurde, ohne daß die für eine legale Ausländerbeschäftigung erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Papiere vorgelegen seien. In der Begründung nimmt das angefochtene Straferkenntnis Bezug auf die Anzeige des Arbeitsinspektorates für Bauarbeiten in Wien vom 4.3.1996. Demnach sei am 23.2.1996 um 10.15 Uhr der Ausländer beim Tragen einer Leiter angetroffen worden. Er habe schmutzige Arbeitskleidung getragen und einen Ledergurt mit Werkzeug um die Hüfte geschnallt gehabt. Ferner verweist das angefochtene Straferkenntnis auf die niederschriftliche Einvernahme des Bw vom 3.6.1996. Demnach sei der Schwager des Bw, Herr W auf dieser Baustelle als Vorarbeiter beschäftigt gewesen. Dieser sei beauftragt gewesen, sich bei der polnischen Kirche am R nach Arbeitskräften umzusehen. Es sei jedoch ausdrücklich angeordnet worden, daß die Leute eine Beschäftigungsbewilligung besitzen müssen. Eine Einstellung von Arbeitnehmern erfolge ausschließlich durch den Bw. Dieser verlange auch die Vorlage eines Passes und der Arbeitsgenehmigung. Ohne Arbeitsgenehmigung würden keine Ausländer eingestellt. Der Schwager habe mit Herrn vereinbart, daß er erst Montag auf die Baustelle kommen solle, dieser sei jedoch aus eigenem Antrieb bereits am Freitag (dem Kontrolltag) auf der Baustelle erschienen, um sich das System der Deckenmontage anzusehen. Nach Auskunft des Schwagers habe Herr G auf dieser Baustelle zu keinem Zeitpunkt gearbeitet, er habe nur normale Straßenkleidung getragen. Da der Schwager eine Erledigung hatte, habe er Herrn G gesagt, dieser solle im Lager auf ihn warten. Als der Schwager zurückkam, sei die Kontrolle bereits im Gange gewesen. Ergänzend führte der Bw an, daß sich alle Subunternehmer jeden Tag beim Polier der Baufirma (Firma H) melden müssen und die beschäftigten Ausländer bekanntzugeben hätten. Auf diese Weise würde auch eine Kontrolle der Arbeitsberechtigung der Ausländer unter dem Blickwinkel des AuslBG erfolgen. Ferner verweist das angefochtene Straferkenntnis auf die Aussage des Herrn C vom 8.7.1996. Dieser sagte aus, daß die Firma bei der polnischen Kirche einen Anschlag angebracht habe, aus dem zu ersehen gewesen sei, daß Ausländer mit Beschäftigungsbewilligung für die Baustelle gesucht würden. Herr G habe angegeben, schon in Deutschland mit Montagearbeiten von abgehängten Decken gearbeitet zu haben. Es sei verabredet worden, daß G sich am Montag, den 26.2.1996 morgens auf der Baustelle einfinden solle. Über eine Beschäftigungsbewilligung sei damals noch nicht gesprochen worden. G sei jedoch unerwartet und entgegen der Vereinbarung bereits am 23.2.1996 auf der Baustelle erschienen. Der Zeuge habe zu G gesagt, daß über eine Anstellung erst am Montag der Chef, sein Schwager, Herr P, entscheiden werde. Da der Zeuge zu anderen Baustellen fahren mußte, habe er G gesagt, er solle während der Abwesenheit im Lager bis zur Rückkehr warten. Der Ausländer sei vom Zeugen keineswegs beauftragt worden, irgendwelche Arbeiten durchzuführen. Er sei bei seinem Erscheinen in normaler Straßenkleidung gewesen. Als der Zeuge etwa nach einer halben Stunde zurückgekommen sei, sei der Ausländer nicht mehr anwesend gewesen. Nachmittags habe der Zeuge vom Ausländer telefonisch erfahren, daß eine Kontrolle stattgefunden habe. Wieso G während der Kontrolle, welche während seiner Abwesenheit erfolgt sei, Arbeitskleidung und einen Ledergurt mit Werkzeug getragen habe, könne sich der Zeuge nicht erklären. Er habe jedenfalls dem Ausländer keinen Auftrag erteilt, während seiner Abwesenheit von der Baustelle irgendwelche Arbeiten durchzuführen. Da an jenem Freitag bereits zu mittags Arbeitsschluß gewesen sei, seien auch keine anderen Arbeiter mehr anwesend gewesen. Ferner nimmt das angefochtene Straferkenntnis Bezug auf die Aussage des Herrn J am 21.1.1997. Dieser Dienstnehmer der Firma H sagte aus, daß sich alle ausländischen Arbeitskräfte der von der Firma H beauftragten Firmen beim Zeugen zwecks Kontrolle der Arbeitsberechtigung nach dem AuslBG melden müßten. Dies habe aber auf die Firma P nicht zugetroffen, da diese Firma nicht von der Firma H beauftragt worden sei. (Dem Akt liegt die Kopie eines Auftragsschreibens der Firma F an die Firma des Bw sowie ein Auftragsschreiben der Planungsgesellschaft an die Firma F bezüglich dieses Auftrages bei.) Der Zeuge vermeinte, daß die Firma des Bw direkt vom Bauherrn beauftragt worden sei. Ferner verweist das angefochtene Straferkenntnis auf die Ankündigung des Bw vom 15.5.1997, er werde Herrn G bis Ende Juni 1997 stellig machen. Dies sei jedoch bis 15.7.1997 nicht erfolgt.

2. In der Berufung wird dagegen eingewendet, daß der Bw nicht dafür bestraft werden könne, daß jemand auf die Baustelle kommt und einen Monteur spielt. Herr G habe keine Anzeige unterschrieben. Er könne nicht in L stellig gemacht werden, weil er in Deutschland arbeite. Man habe ihn auch mit Schubhaft und Arrest bedroht, wenn er nicht unterschreibe. Ferner habe der Bw Sorgepflichten für vier Kinder und nicht für eines. Deshalb werde um Aufhebung der Strafe ersucht.

3. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung sagte der Zeuge C aus, er habe bei der polnischen Kirche einen auf polnisch verfaßten Aushang angebracht, wonach Deckenverleger mit Arbeitsbewilligung gesucht seien und sich zu einem bestimmten Zeitpunkt vor einem in der Nähe befindlichen Restaurant melden sollten. Als sich der Ausländer (G) dort einfand, habe ihm der Zeuge die Telefonnummer des Bw gegeben mit dem Auftrag, daß sich der Ausländer mit dem Bw in Verbindung setzen sollte. Der Ausländer habe dann den Zeugen angerufen oder sei ohne einen solchen Anruf auf die Baustelle gekommen. Auf der Baustelle habe der Zeuge dem Ausländer gesagt, daß über die Einstellung der Bw entscheide und G sich mit diesem in Verbindung setzen solle, welcher am Sonntag oder Montag von Polen zurückkomme. Obwohl der Zeuge dem Ausländer gesagt habe, er solle wieder gehen, wollte der Ausländer bleiben, um mit dem Zeugen zu sprechen (ohne daß der Zeuge klären konnte, worüber). Dies habe der Zeuge G gewährt, obwohl er (der Zeuge) zu einer anderen Baustelle mußte. Er habe dem Ausländer gesagt, er solle im Lagerraum auf ihn warten. Bei seiner Rückkunft sei der Ausländer (wegen der zwischenzeitigen Kontrolle) nicht mehr auf der Baustelle gewesen. G habe bei seinem Erscheinen Straßenkleidung getragen. Sonstiges Personal der Firma P sei nicht auf der Baustelle gewesen, da dieser Freitag arbeitsfrei gewesen sei. Der Zeuge selbst sei nur zu Vermessungszwecken auf die Baustelle gekommen. Der Zeuge habe dem Ausländer keine Arbeit angeschafft oder Entgelt versprochen. Später habe ihm G gesagt, er habe nur den Gurt anpassen und schauen wollen, wie die Decke funktioniert. Leiter, Gurt und Arbeitskleidung hätten sich im Lagerraum befunden. Der Ausländer konnte mangels bekannten Aufenthalts nicht zur öffentlichen mündlichen Verhandlung geladen werden. Weitere Beweisanträge wurden nicht gestellt.

4. Der unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

Der Umstand, daß der Ausländer in Arbeitskleidung und mit Arbeitsgerät auf einer Baustelle bei einer Tätigkeit betreten wurde, die sich den Kontrollorganen als Arbeit präsentierte, erzeugt eine gewisse Wahrscheinlichkeit dafür, daß der Ausländer tatsächlich arbeitete. Erheblich weniger wahrscheinlich ist die Deutung des Bw, daß der Ausländer sich nur über die technischen Gegebenheiten einer in Aussicht genommenen Arbeit informieren wollte. Die Zweifel an der Darstellung des Bw werden dadurch verstärkt, daß der Ausländer diese Information auf "eigene Faust", ja entgegen der Anordnung des Zeugen C, im Lagerraum auf die Rückkunft des Herrn zu warten, vorgenommen haben soll. Noch fragwürdiger wird diese Darstellung durch die Unwahrscheinlichkeit, daß der Ausländer ausgerechnet in dem kurzen Zeitraum, der ihm während der Abwesenheit des Zeugen C für seine "Informationsbeschaffung" zur Verfügung stand, von den Kontrollorganen angetroffen worden sein soll. Dazu treten weitere Umstände, die die Darstellung des Bw bzw die Behauptungen des Zeugen C (des in der Firma des Bw beschäftigten Schwagers des Bw) unglaubwürdig machen. Schon die Personalrekrutierung bei der polnischen Kirche (von der der Zeuge C, wenn auch abschwächend, einräumte, daß es sich um einen "Arbeitsstrich" für illegale Beschäftigungssuchende handelt) erscheint dubios. Dort Personal mit Arbeitserlaubnis oder Befreiungsschein (mit Papieren also, die einen gesteigerten Integrationsgrad bzw eine vorangehende legale Beschäftigung in Österreich voraussetzen) zu finden, erscheint wenig wahrscheinlich. (Eine Beschäftigungsbewilligung scheidet aus, da sie vom Bw zu beantragen gewesen wäre.) Auch erscheint wenig plausibel, daß der Zeuge C nur die Funktion hatte, Aspiranten die Telefonnummer des Bw zu vermitteln; dies hätte - mit geringerem Aufwand - auch dadurch erreicht werden können, daß die Telefonnummer des Bw bereits auf dem Aushang vermerkt worden wäre. Die Umständlichkeiten und Unwahrscheinlichkeiten dieser Art werden umso unverständlicher, wenn man (der Darstellung des Zeugen C folgend) bedenkt, daß sich der Ausländer zunächst zu einem Treffpunkt in der Nähe der polnischen Kirche einfinden mußte, um die Telefonnummer des Bw in Empfang zu nehmen und der Ausländer später - ungebeten - auf der Baustelle erschien um ein Gespräch unerklärlichen Inhalts zu führen, er sich unter Hinweis auf sein Gesprächsbedürfnis auch dort nicht abschütteln ließ und er die kurzzeitige Entfernung des Zeugen C anordnungswidrig für seine Informationstätigkeit (unter unbefugter Verwendung von Arbeitskleidung und Arbeitsgerät) nutzte. Die schwerwiegende Unwahrscheinlichkeit der Darstellung des Zeugen C bzw des Bw erhärtet den Eindruck, den das Erscheinungsbild des Ausländers bei seiner Betretung machte, ausreichend dahingehend, daß der Ausländer Arbeitsleistungen erbrachte und zwar für die Firma des Bw, in deren Bereich er tätig war. Eine Entlohnung wurde zwar vom Bw und vom Zeugen C verneint, es wurde aber auch kein Gefälligkeitsdienst behauptet und es finden sich für eine dahingehende Annahme keine Anhaltspunkte. Der unabhängige Verwaltungssenat geht daher davon aus, daß es eine Entgeltszusage gab. Für den Fall, daß keine (ausdrückliche) Entgeltsvereinbarung getroffen worden sein sollte, schließt der unabhängige Verwaltungssenat aus, daß Unentgeltlichkeit vereinbart wurde, weshalb gemäß § 1152 ABGB Entgeltlichkeit vorlag. Die Ablehnung der Annahme einer Unentgeltlichkeitsvereinbarung ergibt sich daraus, daß dafür weder ein Motiv noch ein sonstiger Anhaltspunkt ersichtlich ist. Hinsichtlich der Bemessung der Strafhöhe ist vom zur Tatzeit geltenden Mindeststrafsatz von 10.000 S (§ 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG erste Alternative idF BGBl.Nr. 895/1995) auszugehen. Das angefochtene Straferkenntnis hat gleichwohl eine Geldstrafe von nur 5.000 S verhängt; eine Hinaufsetzung dieser Strafe ist dem unabhängigen Verwaltungssenat schon aus Gründen des Verschlechterungsverbotes verwehrt. Entsprechendes gilt für die Ersatzfreiheitsstrafe. An dieser Strafhöhe vermag die in der Berufung geltend gemachte Sorgepflicht für vier Kinder nichts zu ändern. Im übrigen schließt sich der unabhängige Verwaltungssenat den Strafbemessungsgründen des angefochtenen Straferkenntnisses an.

Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis: Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2.500 S zu entrichten.

Dr. Langeder

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