VwSen-250633/14/Lg/Bk

Linz, 29.07.1998

VwSen-250633/14/Lg/Bk Linz, am 29. Juli 1998 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 8. Kammer (Vorsitzender: Dr. Schieferer, Berichter: Dr. Langeder, Beisitzerin: Dr. Klempt) nach der am 29. Juni 1998 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung des Herrn G, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Wels vom 22.9.1997, Zl. MA2-SV-63-1995, wegen Übertretungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes, BGBl.Nr. 218/1975, zu Recht erkannt:

I. Die Berufung wird abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, daß anstelle der einheitlichen Strafe von 20.000 S Geldstrafe bzw 56 Stunden Ersatzfreiheitsstrafe zwei Geldstrafen in Höhe von je 10.000 S und zwei Ersatzfreiheitsstrafen in Höhe von je 28 Stunden treten. Ferner ist die Tatzeit auf die Zeit vom 14. bis zum 15.9.1995 zu reduzieren. Weiters ist die Rechtsgrundlage im Hinblick auf § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG dahingehend zu präzisieren, daß auf den 2. Strafsatz (Beschäftigung von bis zu drei Ausländern, Wiederholungsfall) verwiesen wird. Als zur Tatzeit geltende Fassung des AuslBG ist BGBl.Nr. 450/1994 zu zitieren.

II. Der Berufungswerber hat zusätzlich zu den Kosten des Verfahrens vor der belangten Behörde einen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem unabhängigen Verwaltungssenat in Höhe von 4.000 S zu leisten.

Rechtsgrundlage: Zu  I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 16 Abs.2, 19 VStG. Zu II.: § 64 Abs.1 und 2 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde über den Berufungswerber (Bw) eine Geldstrafe von 20.000 S bzw eine Ersatzfreiheitsstrafe von 56 Stunden verhängt, weil er es als handelsrechtlicher Geschäftsführer der M GmbH, zu verantworten habe, daß die slowakischen Staatsbürger J in der Zeit vom 12. bis 15.9.1995 durch diese Firma beschäftigt worden seien, ohne daß die für eine legale Ausländerbeschäftigung erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Papiere vorgelegen seien. In der Begründung verweist das angefochtene Straferkenntnis auf die Anzeige des Arbeitsinspektorates für den 19. Aufsichtsbezirk vom 27.9.1995, auf die Rechtfertigung des Bw vom 16.1.1996, sowie auf die Stellungnahmen des Bw vom 23.6.1997, vom 29.7.1997 und vom 15.9.1997. Das angefochtene Straferkenntnis stützt sich auf die Aussagen der Ausländer gegenüber dem Betretungsorgan, sie seien für die Firma M tätig, ihr Vorgesetzter sei Herr M, ferner auf die bei den Ausländern vorgefundenen Anfahrtspläne zur Firma M sowie auf den Umstand, daß der Bw keinen schriftlichen Werkvertrag vorzulegen vermochte sondern nur ein Schreiben präsentierte, welches auf die Bereitstellung von Bauhilfsarbeitern hinweist. Einfache Hilfsarbeiten seien kein tauglicher Gegenstand eines Werkvertrags (unter Hinweis auf das Erkenntnis des VwGH vom 21.3.1995, Zl. 94/08/0163). 2. In der Berufung wird geltend gemacht, daß das Auftragen eines Verputzes auf ein Haus sehr wohl Gegenstand eines Werkvertrages sein könne. Ein solcher Werkvertrag sei im gegenständlichen Fall vorgelegen. Es sei vereinbart gewesen, daß vor Arbeitsbeginn die erforderlichen Bewilligungen in Kopie der Firma M zur Verfügung gestellt werden, dann sollte der Termin vereinbart werden, zu welchen die Arbeiten beginnen sollten und außerdem sei vorgesehen gewesen, daß Firma T zumindest sieben Mann als Putzer-Partie einsetzen sollte. Ohne die Firma M zu verständigen, habe jedoch die Firma T die beiden Ausländer angewiesen, auf der vorgesehenen Baustelle mit den Arbeiten zu beginnen. Dies sei ohne das Wissen des Bw erfolgt und auch ohne seine Zustimmung, weil einerseits zu diesem Zeitpunkt überhaupt noch nicht der von der Firma T herzustellende Feinputz aufgebracht hätte werden sollen, weil der zuvor aufgebrachte Grobputz noch nicht genügend getrocknet gewesen sei. Zum anderen sollte die Putzerpartie mindestens sieben Mann umfassen, weil nur dadurch gewährleistet gewesen wäre, daß die insgesamt etwa 1.000 m2 Feinputz in entsprechend kurzer Zeit aufgebracht werden können, was zur Herstellung einer gleichmäßigen Qualität und zur Vermeidung von Putzstößen erforderlich gewesen wäre. Solche Putzstöße stellten genauso wie das Aufbringen von Feinputz auf noch nicht genügend getrocknetem Grobputz einen gravierenden Mangel des Verputzes dar, sodaß der Beginn der Verputzarbeiten durch die beiden Arbeiter nicht nur den klaren Vereinbarungen widersprochen habe, sondern auch fachlich falsch gewesen sei und daher vom Bw auch aus diesem Grund nie genehmigt worden wäre. Hingegen sei den Ausländern gegenüber dem Arbeitsinspektionsorgan kein Gewicht zuzumessen: Beide seien fremdsprachige Ausländer, ein Dolmetsch sei nicht beigezogen worden. Zudem seien die vom Arbeitsinspektorat angefertigten und von den Arbeitern unterschriebenen Formular-Niederschriften teilweise auch für einen des Deutschen kundigen Leser nicht zu entziffern gewesen, es gebe daher nicht den geringsten Hinweis, daß in Wirklichkeit die Verständigung mit diesen beiden Arbeitern in einer jeden Zweifel ausschließenden Deutlichkeit erfolgen konnte, genausowenig sei ersichtlich, ob die beiden tatsächlich wußten, was sie da unterschrieben. Es sei auch nicht zu unterstellen, daß sie mit genügender Deutlichkeit von den erhebenden Organen verstanden wurden, jedenfalls könne aus ihren Angaben nicht geschlossen werden, daß sie in direktem Dienstverhältnis zur M GesmbH gestanden wären. Dazu komme, daß die Angaben der beiden Arbeiter vor den Organen des Arbeitsinspektorates nicht unter strafrechtlich sanktionierter Wahrheitspflicht stehen, wie dies bei der Einvernahme durch die Behörde der Fall gewesen wäre. Die Niederschriften mit den Arbeitern würden überhaupt im wesentlichen nur die Merkmale eines mit bloßen Schlagworten ausgefüllten Formulares aufweisen, eine derartige Niederschrift sei keine taugliche Beweisgrundlage.

3. Aus dem Akt ist ersichtlich:

3.1. Laut der Niederschrift vom 15.9.1995 gaben die Ausländer an, seit 3 bzw 4 Tagen bei der Firma M beschäftigt zu sein; ihr unmittelbarer Vorgesetzter sei Herr M. Zusätzlich ist vermerkt, das Auto der Ausländer sei in einiger Entfernung (300 m) bei einem Maisfeld versteckt gewesen. Die Ausländer seien beim Verputzen von Fenstern angetroffen worden. Sie hätten einen Plan mit Angaben über die Anfahrtsroute zur Firma M bei sich gehabt. Neben den Ausländern seien drei "legale" Arbeiter (offensichtlich: Ausländer mit Arbeitserlaubnis) der Firma M auf der Baustelle tätig gewesen. 3.2. Am 16.1.1996 rechtfertigte sich der Bw damit, die Firma T (J, CSFR) habe dem Bw "Arbeitskräfte angeboten". Auf dieses Angebot sei zurückgegriffen worden, da seitens des AMS keine Arbeitskräfte zu bekommen gewesen seien. Die Ausländer seien von der Firma T in H einquartiert worden. Die Ausländer hätten seitens der Firmen M und T den Auftrag gehabt, die Arbeit nicht vor Klärung der rechtlichen Seite (Arbeitsbewilligung etc.) aufzunehmen; deren Beibringung sei von der Firma T versprochen worden. Die Ausländer hätten aus unbekannten Gründen (wahrscheinlich um ihre Qualifikation unter Beweis zu stellen) die Arbeit aufgenommen. Sie hätten keine Entlohnung von der Firma M erhalten, es habe auch kein Beschäftigungsverhältnis bestanden. Am 23.6.1997 rechtfertigte sich der Bw (nunmehr anwaltlich vertreten) dahingehend, die Firma T sei Subunternehmer gewesen. Es sei vereinbart gewesen, mit der Arbeit erst bei Vorhandensein der erforderlichen Papiere zu beginnen. Weisungsbefugt sei die Firma T, nicht der Bw bzw die M GesmbH gewesen. Mit Schreiben vom 29.7.1997 gab der Bw bekannt, ein schriftlicher Vertrag mit der Firma T existiere nicht. Es wurde aber die Kopie eines Schreibens der Firma T (J, Slowakien) vom 1.9.1995 an den Bw beigefügt und zwar mit folgendem Inhalt: "... wie mit Ihnen gesprochen schicken wir zwei Leuten für arbeit. Sie sind 2 Maurer mit Namen J. Sie können aber noch keie Arbeit mach, müssen wir noch schauen für Dokumente. Ich möchte bitten ihnen für Quartier schauen. Ich werde versuchen Papire für nächste Woche zu kommen...".

In der Stellungnahme des Bw vom 15.9.1997 wird das Subunternehmer-Argument wiederholt. Eine Arbeitskräfteüberlassung sei nicht erfolgt. Die Entsendung der beiden Ausländer sei ohne Wissen und Willen des Bw bzw der M GesmbH erfolgt. 4. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung konnten weder die betroffenen Ausländer (Ladungsadressen unbekannt) noch Herr T (trotz ordnungsgemäßer Ladung nicht erschienen) noch das Organ des Arbeitsinspektorates, welches die Kontrolle durchgeführt hatte (zwischenzeitig verstorben) vernommen werden.

Der Bw ließ die "Werkvertragsvariante" der Berufung ausdrücklich fallen. Vielmehr argumentierte er dahingehend, Herr T habe ihm versprochen, Arbeitskräfte zur Verfügung zu stellen und dafür "die Papiere" (aus Wien!) zu besorgen. Der Bw habe testen wollen, ob dies funktioniert und habe sich daher zwei Arbeiter schicken lassen. Diesen sei von der Firma M die zu erledigende Arbeit (Außenputz/Fein) gezeigt worden. Die Ausländer hätten aber ohne Auftrag der Firma M - wie in der Berufung ausgeführt - arbeitstechnisch sinnlose Arbeiten begonnen und zwar bereits am Vortag der Betretung. Welche Arbeiten die Ausländer in dieser Zeit durchgeführt hätten, wisse der Bw nicht. Der Bw habe den Ausländern gesagt, sie müßten mit dem Arbeitsbeginn warten, bis sich T "wegen der Papiere" bei ihnen melde.

5. Der unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

Dem Bw ist einzuräumen, daß die Niederschrift mit den Ausländern nur stichwortartig erfolgte und kein Dolmetsch zugegen war. Gleichwohl war, zumindest soweit es sich um das Ausfüllen der mehrsprachigen Rubriken handelte, den Ausländern der Sinn der Fragen und in den hier relevanten Punkten die ausgefüllte Antwort verständlich, wie im übrigen der Bw während der öffentlichen mündlichen Verhandlung konzedierte. Daß ihre Antworten nicht unter Wahrheitspflicht erfolgten, mindert den Beweiswert der Niederschrift, schließt ihn aber nicht zur Gänze aus. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung unwiderlegt blieben auch die eigenen Wahrnehmungen des Inspektionsorganes, wie sie in der Niederschrift festgehalten sind. Vor dem Hintergrund dieser Beweislage ist der Umstand zu werten, daß die Ausländer arbeitend auf der Baustelle angetroffen wurden. Zwar war zur Tatzeit die Bestimmung des § 28 Abs.7 AuslBG noch nicht in Kraft, es war aber auch schon zuvor so, daß das Antreffen von Ausländern bei der Arbeit ein gewichtiges Indiz für eine Beschäftigung darstellte.

Diesem Indiz in Verbindung mit den niederschriftlich festgehaltenen Aussagen der Ausländer (welche eine Beschäftigung durch die Firma des Bw nahelegen) und dem weiteren Erscheinungsbild, das sich der Kontrolle nach den Angaben des Arbeitsinspektionsorgans bot (etwa das unauffällige Einparken des Autos bei einem Maisfeld in einiger Entfernung von der Baustelle) hält der Bw entgegen, daß die Ausländer ohne seinen Auftrag tätig wurden.

Diese Argumentation des Bw erscheint schon deshalb wenig glaubwürdig, weil der Bw seine "Verteidigungslinie" im Laufe des Verfahrens wechselte. Zunächst räumte er ein, Toman habe ihm "Arbeitskräfte angeboten", was er angenommen habe, da über das Arbeitsmarktservice (AMS) keine Arbeitskräfte zu bekommen seien. Später behauptete er ein Werkvertragsverhältnis mit der Firma T, was auf eine Betriebsentsendung hätte schließen lassen. Letztlich besann sich der Bw auf eine Arbeitskräfteüberlassung, zu der es aber zum Zeitpunkt der Kontrolle noch nicht gekommen sei, weil die Ausländer vor Beischaffung der arbeitsmarktrechtlichen Papiere durch T keinen Arbeitsauftrag durch die Firma des Bw erhalten hätten.

Von dieser letztgenannten Darstellung ist nur ein Teil glaubwürdig: Nämlich jener, daß zwischen dem Bw und T eine Arbeitskräfteüberlassung vereinbart war. Unwahrscheinlich ist hingegen, daß die Ausländer eigeninitiativ tätig wurden. Dagegen spricht schon, daß es wenig Sinn macht, die Ausländer vor Vorliegen der Papiere loszuschicken bzw in Empfang zu nehmen und nicht umgekehrt damit zu warten, bis die beschäftigungsrechtliche Situation geklärt ist. Zwar ist im Schreiben von T die Bemühungszusage enthalten, daß die "Dokumente" besorgt würden ("nächste Woche" - Datum des Schreibens: 1.9.1995). Es ist aber nicht nur unklar, was T mit diesem Passus meinte und aufgrund welcher Umstände dieser Passus in das Schreiben gelangte, sondern es erscheint auch die Annahme geradezu abwegig, daß der Bw erwarten durfte, sein ausländischer Geschäftspartner könne die arbeitsmarktrechtlichen Papiere "besorgen"; letzteres umso mehr, als der Bw selbst betonte, daß ihn Herr T diesbezüglich nicht um Zusammenarbeit angegangen habe. Daß der Bw dies erwartete, erscheint umso unwahrscheinlicher, als er - einerseits aus seiner Geschäftserfahrung iV mit Kontakten mit dem AMS, andererseits aus einer einschlägigen Vorstrafe - um die legale Vorgangsweise in solchen Angelegenheiten Bescheid wissen mußte. Ebenso konstruiert erscheint die Behauptung, die Ausländer hätten eigeninitiativ gearbeitet. Die vom Bw angebotene Erklärung vermag nicht zu überzeugen, da - zumal bei Arbeitskräfteüberlassungen - das Motiv einer eigeninitiativen Gratisarbeit lebensfremd ist. Dies zumal die Ausländer ohne Auftrag ja gar nicht gewußt hätten, wo und mit welchen Arbeiten sie beginnen hätten sollen. Aus der Sicht der Arbeitskräfte erscheint es nur sinnvoll, zu arbeiten, wenn dies auf einem Auftrag beruht und die Arbeit daher, weil vom Auftraggeber gewünscht, auch bezahlt wird. Gegen die Deutung des Bw spricht auch, daß die Arbeitskräfte zumindest bereits am Tage vor der Kontrolle zu arbeiten begonnen hatten, ohne daß dies aufgefallen wäre, obwohl - wie in der Anzeige behauptet und wegen der widersprüchlichen Angaben des Bw in der öffentlichen mündlichen Verhandlung zu diesem Thema glaubwürdig - zumindest drei weitere Leute der Firma M auf der Baustelle waren. Demgegenüber vermag die - im übrigen in vergleichbaren Verfahren häufig geäußerte - Vermutung des Bw, die Ausländer hätten ihre Fähigkeiten unter Beweis stellen wollen, nicht zu überzeugen. Dies gilt auch für die Behauptung des Bw, die Ausländer hätten eine unbrauchbare Arbeit geleistet. Damit schwer in Einklang zu bringen ist die Behauptung des Bw, nicht zu wissen, was die Ausländer gearbeitet hätten. Isoliert gesehen erscheint es zwar plausibel, daß für den Verputz eines größeren Hauses zwei Leute nicht genügen und daher, da, so die weitere Behauptung, ausschließlich Verputzarbeiten zu leisten waren, die Ausländer - vor dem Hintergrund dieser Prämissen - aus dieser Sicht keine brauchbare Arbeit machen konnten. Andererseits ist aber erwiesen, daß bei der Kontrolle mehrere weitere Ausländer der Firma des Bw legal auf der Baustelle tätig waren. Weiters ist nicht sicher, weil eine bloße Behauptung des Bw, daß tatsächlich nur Arbeitsgänge geleistet wurden, für die mehrere Arbeitskräfte benötigt werden.

In Zusammenschau dieser be- und entlastenden Momente erscheint erwiesen, daß der Bw die Ausländer beschäftigte. Dies in Form der Beschäftigung überlassener Arbeitskräfte. Sollte keine Arbeitskräfteüberlassung vorgelegen sein und T die Ausländer nicht überlassen sondern bloß vermittelt haben, würde dies am Ergebnis nichts ändern.

Ergänzend sei angemerkt, daß die Höhe der Entlohnung unbekannt geblieben ist (so die Niederschrift). Dies schadet der Annahme einer Beschäftigung aber nicht. Dafür, daß die Entgeltlichkeit der Arbeitsleistungen in Zweifel zu ziehen wäre, fehlen hinreichend starke Anhaltspunkte. Zu bemerken ist auch, daß die Art der Arbeit, die die Ausländer leisteten, für das Ergebnis ohne Bedeutung ist. Geklärt ist, daß die Ausländer in persönlicher Abhängigkeit vom Bw (bzw dessen Firma) handelten, räumte doch der Bw selbst ein, daß die Ausländer die (seiner Behauptung nach: künftigen) Arbeiten durch die Firma M gezeigt und Arbeitskräfte von T angefordert worden waren. In diesem Zusammenhang ist auch nicht zu übersehen, daß der Bw ursprünglich argumentierte, benötigte Arbeitskräfte über das AMS nicht oder nicht ausreichend bekommen zu haben.

Dem Bw ist die Tat sohin in objektiver Hinsicht zuzurechnen und - da keine Entschuldigungsgründe ersichtlich sind - auch in subjektiver Hinsicht.

Hinsichtlich der Strafhöhe ist zu bemerken, daß die Mindestgeldstrafe für die illegale Beschäftigung jedes Ausländers bei bis zu drei Ausländern zur Tatzeit 10.000 S betrug. Die belangte Behörde hatte daher die Mindestgeldstrafe (und eine entsprechende Ersatzfreiheitsstrafe) verhängt. Da die illegale Beschäftigung jedes Ausländers ein eigenständiges Delikt bildet, ist auch eine gesonderte Strafe für jeden Ausländer zu verhängen; in diesem Sinne war der Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses zu korrigieren. Die Tatzeit (im vom Bw eingestandenen Zeitraum von zwei Tagen; diesbezüglich wurde ebenfalls der Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses korrigiert) ist zwar kurz; ein Überwiegen von Milderungsgründen iSd § 20 VStG liegt dennoch nicht vor. Vielmehr erscheint die im vorliegenden Bescheid verhängte Geld- und Ersatzfreiheitsstrafe als tat- bzw schuldangemessen. Da die Tat nicht hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurückblieb, erscheint auch eine Anwendung des § 21 VStG ausgeschlossen. Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis: Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2.500 S zu entrichten.

Dr. Schieferer