VwSen-250638/21/Lg/Bk

Linz, 18.03.1999

VwSen-250638/21/Lg/Bk Linz, am 18. März 1999 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 8. Kammer (Vorsitzender: Dr. Konrath, Berichter: Dr. Langeder, Beisitzerin: Dr. Klempt) nach der am 15. März 1999 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung und Verkündung über die Berufung des Herrn M, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Wels vom 2. Oktober 1997, Zl. MA2-SV-9-1997 OM, wegen einer Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes, zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis wird aufgehoben und das Strafverfahren eingestellt.

II. Es entfallen sämtliche Verfahrenskostenbeiträge.

Rechtsgrundlage: Zu  I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 45 Abs.1 Z1 VStG. Zu II.: § 66 Abs.1 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde über den Berufungswerber (Bw) eine Geldstrafe von 15.000 S bzw eine Ersatzfreiheitsstrafe von sieben Tagen verhängt, weil er es als gewerberechtlich Verantwortlicher für die S, GastronomiebetriebsgmbH., W zu verantworten habe, daß im Lokal dieser GmbH in der S die kroatische Staatsbürgerin T in der Zeit vom 9.1. bis 14.1.1997 täglich ein bis zwei Stunden beschäftigt worden sei, ohne daß die für eine legale Ausländerbeschäftigung erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Papiere vorgelegen seien. 2. In der Berufung wird dagegen vorgebracht, daß die Ausländerin nie im Lokal gearbeitet habe. Bei der Überprüfung durch die Polizei habe sie lediglich mit Gästen Karten gespielt. Aus der Anzeige des Arbeitsinspektorates vom 21.1.1997 gehe nicht eindeutig hervor, daß die Ausländerin im Lokal irgendwelche Arbeiten verrichtet habe. Die Ausländerin habe bei der Kontrolle fälschlich angegeben, beim Bw beschäftigt zu sein, weil sie fürchtete, ansonsten mit der Polizei Schwierigkeiten bekommen zu können bzw abgeschoben zu werden. Der Bw habe mit der Ausländerin ein sehr vertrautes Verhältnis gehabt, weshalb diese vortäuschen wollte, daß sie bei ihm beschäftigt sei. 3. Aus dem Akt ist ersichtlich:

Laut Niederschrift der BPD Wels vom 14.1.1997 sei im Lokal eine Kontrolle durchgeführt worden, weil ein anonymer Hinweis eingegangen sei, daß eine Frau dort der illegalen Prostitution nachgehe. Es sei in einem kleinen Hinterzimmer die Unterkunft der Ausländerin festgestellt worden. Dort seien ihre persönlichen Sachen sehr ordentlich in den vorgesehenen Schränken verwahrt worden. Laut Niederschrift des AI für den 19. Aufsichtsbezirk vom 15.1.1997 sagte die Ausländerin aus: Sie sei ab 9.1.1997 im Lokal gewesen und habe dort täglich ein bis zwei Stunden ausgeholfen. Sie sei nur zu Besuch beim Bw. Geld bekomme sie für ihre Tätigkeit nicht, sie habe aber Unterkunft und Verpflegung frei. Am 3.3.1997 gab der Bw am Magistrat der Stadt Wels an: Die Ausländerin sei eine gute Bekannte, die ihn manchmal von Kroatien aus besuche. Sie habe aber bei der polizeilichen Kontrolle nicht den wahren Grund ihrer Anwesenheit angeben wollen. Die Angaben vor der Polizei habe sie gemacht, um ihre Anwesenheit in Österreich zu rechtfertigen. Sie sei seelisch krank und habe in Kroatien auch schon eine Psychotherapeutin aufgesucht. In Österreich habe sie sich mit dem Bw aussprechen wollen. Am 26.6.1997 gab der Bw gegenüber dem Magistrat Wels seine persönlichen Verhältnisse (kein Vermögen, 13.000 S netto/Monat Einkommen, Sorgepflichten für zwei Kinder und Gattin) bekannt. Weiters führte er aus, daß die Ausländerin nie bei ihm gearbeitet habe. Sie habe zum Zeitpunkt der Kontrolle gerade Karten gespielt. Aus dem bereits angegebenen Grund habe sie fälschlich angegeben, beim Bw täglich ein bis zwei Stunden beschäftigt zu sein. Abermals wird auf die psychischen Probleme der Ausländerin hingewiesen. Am 4.7.1997 sagte Insp. F am Magistrat der Stadt Wels aus: Die Ausländerin habe angegeben, im Lokal verschiedene Arbeiten verrichtet zu haben (Servieren, Abwaschen etc). Sie habe dafür unentgeltlich dort wohnen dürfen und unentgeltlich Verpflegung erhalten. Diese Angaben der Ausländerin vom 14.1.1997 seien bei einer weiteren Vernehmung am 15.1.1997 von der Ausländerin bestätigt worden. Hinsichtlich des psychischen Zustandes sei nichts auffällig gewesen. Die Ausländerin habe erklärt, so schnell wie möglich nach Hause zu wollen. Sie sei am nächsten Tag sofort mit dem Zug nach Zagreb abgeschoben worden. 4. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung sagte der Zeuge F aus, er habe damals eine fremdenrechtliche Kontrolle geleitet. Es sei entdeckt worden, daß die Ausländerin in einem Raum im Gebäude des Lokals illegal wohne. Die Ausländerin sei bei keiner Arbeit angetroffen worden. Sie habe angegeben, kein Geld zu bekommen aber frei wohnen zu dürfen und Essen zu erhalten. Ferner habe die Ausländerin angegeben, in der Küche, im Service und bei der Reinigung zu arbeiten. Der Zeuge verstand die Aussage der Ausländerin dahingehend, daß die Hingabe von Essen und Wohnung als Gegenleistung für Arbeitsleistungen fungierte. Die Ausländerin habe angegeben, der Bw sei ihr Freund, zu dem sie eine persönliche Beziehung habe. Die ursprüngliche Angabe der Ausländerin, wonach sie bei einem Freund in Salzburg wohne, habe sich als falsch herausgestellt. Ein psychischer Defekt der Ausländerin sei dem Zeugen nicht aufgefallen. Der Zeuge S sagte aus, er habe von Oktober 1996 bis März 1997 im Lokal als Kellner gearbeitet. Im März 1997 sei das Lokal geschlossen worden. Seither habe er keine Beziehung zu den damaligen Lokalbetreibern mehr. Die Ausländerin, die er nicht näher gekannt habe, sei am Kontrolltag im Lokal gewesen. Als er im Lokal arbeitete, habe die Ausländerin nicht im Lokal gearbeitet. Er schließe aber aus, daß die Ausländerin während den Öffnungszeiten, in denen er selbst nicht im Lokal arbeitete (vormittags) dort gearbeitet habe. Vormittags habe es so wenig Betrieb im Lokal gegeben, daß einer der Gattinnen der Chefs gereicht habe. Kellnerarbeiten der Ausländerin hätte er am im Lokal geführten Warenstandsverzeichnis bemerken müssen. Die Arbeit in der Küche und Putzarbeiten besorgten die Gattinnen der Chefs, sodaß auch solche Arbeiten durch die Ausländerin auszuschließen seien. Daß die Ausländerin einen Raum im Gebäude des Lokals zu Wohnzwecken benutzt hatte, habe er nicht gewußt. Er wisse aber, daß die Ausländerin, wenn sie im Lokal etwas konsumierte, dies auch bezahlte. Der Zeuge A sagte aus, seine Gattin sei die Cousine des Bw. Es habe sich bei dem Lokal um einen Familienbetrieb gehandelt. Der Bw und der Zeuge hätten neben ihren Berufen das Lokal betrieben und in ihrer Freizeit dort gearbeitet. Zur Tatzeit sei nur B im Lokal angestellt gewesen und zwar als Kellner. Die sonstigen Arbeiten hätten der Bw, der Zeuge und deren beiden Gattinnen besorgt. Die Ausländerin habe nicht im Lokal gearbeitet. Daß die Ausländerin im Haus des Lokals gewohnt habe, sei ihm nicht aufgefallen. Der Bw habe dem Zeugen später gesagt, daß er der Ausländerin wegen des persönlichen Naheverhältnisses helfen wollte. Daß die Ausländerin im Lokal gearbeitet habe, habe der Bw aber nicht zum Ausdruck gebracht. Eine Beschäftigung zusätzlichen Personals wäre wegen des schlechten Geschäftsganges sinnlos gewesen und der Zeuge hätte sich als Mitbetreiber dagegen gewehrt. Das Lokal habe ja wegen schlechten Geschäftsgangs geschlossen werden müssen. Der Vertreter des AI verwies darauf, daß bei einer Kontrolle am 10.1.1997 in der Küche eine Frau X angetroffen worden sei. Dafür sei dem Bw eine Ermahnung erteilt worden. 5. Der unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

Strittig ist zunächst die Frage, ob die Ausländerin im Lokal gearbeitet hat. Dafür spricht die Aussage des Zeugen F, demgegenüber die Ausländerin dies behauptet hatte. Dagegen sprechen die Aussagen der Zeugen B und P. Diese legten dar, daß ihnen eine solche Arbeit nicht entgangen wäre und daß die Beschäftigung einer zusätzlichen Person aufgrund des schlechten Geschäftsgangs unwirtschaftlich gewesen wäre. Bei der Kontrolle wurde die Ausländerin bei keiner Arbeit gesehen. Die Glaubwürdigkeit der Aussage der Ausländerin wird dadurch in Frage gestellt, daß sie in einem anderen Punkt gegenüber dem Zeugen F offensichtlich die Unwahrheit gesagt hatte. Vor diesem Hintergrund gewinnt auch die "Theorie" des Bw an Plausibilität, daß die Ausländerin unglücklich versuchte, ihre fremdenrechtliche Position durch unrichtige Auskünfte zu verbessern. Mag dies auch mit untauglichen Mitteln geschehen sein, so erscheint es nicht ausgeschlossen, daß die Angabe der Ausländerin über ihre Arbeit im Lokal Teil dieser "Strategie" war. Es ist daher nicht mit der für ein Strafverfahren notwendigen Sicherheit erwiesen, daß die Ausländerin im Lokal arbeitete und daher auch nicht, daß die S GastronomiegmbH. ihr Arbeitgeber war. Daran ändert auch nichts, daß die Ausländerin einige Tage in einem Nebenraum des Lokals ihre Sachen verwahrte, was es in Verbindung mit ihrer Aussage nicht unwahrscheinlich macht, daß sie diesen Raum zu Wohnzwecken nutzte. Der Bw hatte dies auch nicht bestritten. Im Gegensatz dazu ist der Konsum von Lebensmitteln ohne Bezahlung aufgrund der Aussage des Kellners eher zweifelhaft. Solche Naturalleistungen könnten aber nur eine Rolle spielen, wenn, was nicht der Fall ist, Arbeitsleistungen der Ausländerin erwiesen wären. Vielmehr erscheint es bei einer angemessenen Gesamtwürdigung aller Umstände nicht ausgeschlossen, daß die Unterkunft (vielleicht auch einzelne Nahrungsmittel) als nicht auf Arbeitsleistung bezogene Freundschaftsdienste gewährt wurden. Daher war der Beschuldigte im Zweifel freizusprechen. Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis: Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2.500 S zu entrichten.

Dr. Konrath