VwSen-250646/16/Lg/Bk

Linz, 12.01.1999

VwSen-250646/16/Lg/Bk Linz, am 12. Jänner 1999 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 8. Kammer (Vorsitzender: Dr. Konrath, Berichter: Dr. Langeder, Beisitzerin: Dr. Klempt) nach der am 3. Dezember 1998 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung des Herrn A, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Steyr vom 4. November 1997, Zl. Ge-799/96, wegen einer Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes, BGBl.Nr. 218/1975, zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Strafverfahren eingestellt. II. Es entfallen sämtliche Verfahrenskosten.

Rechtsgrundlage: Zu  I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 45 Abs.1 Z1 VStG. Zu II.: § 66 Abs.1 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde über den Berufungswerber (Bw) eine Geldstrafe von 15.000 S bzw eine Ersatzfreiheitsstrafe von 72 Stunden verhängt, weil er es als Abwickler/Liquidator und somit als zur Vertretung nach außen berufenes Organ der Firma A Gesellschaft mbH, verwaltungsstrafrechtlich zu vertreten habe, daß der indische Staatsbürger S, zumindest in der Zeit vom 4.7.1997 (gemeint: 1996) bis zum 1.8.1996 durch oa Firma beschäftigt worden sei, ohne daß die für eine legale Ausländerbeschäftigung erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Papiere vorgelegen seien.

In der Begründung wird auf die amtlichen Wahrnehmungen eines Organs der BPD Steyr hingewiesen. 2. In der Berufung wird behauptet, daß der Ausländer unentgeltlich tätig geworden sei. Es habe sich um eine Gefälligkeit aufgrund des Verwandtschaftsverhältnisses gehandelt. Der Ausländer sei bei einer Linzer Firma als Prospektverteiler geringfügig beschäftigt. Der Ausländer habe der Firma des Bw unentgeltlich beim Auf- und Abbauen des Verkaufsstandes geholfen. 3. Aus dem Akt ist ersichtlich:

Laut Anzeige vom 17.7.1996 habe Amtssekretär M von der BPD Steyr am 4.7.1996 um 12.55 Uhr den Ausländer beobachtet, als er mit Aufräumarbeiten (Einpacken von Hemden) an einem Marktstand beschäftigt gewesen sei. Am 1.8.1996 um 7.15 Uhr habe derselbe Meldungsleger den Ausländer bei diesem Textilstand beobachtet, als er Textilien auspackte. Einem Schreiben eines Wirtschaftsprüfers und Steuerberaters ist zu entnehmen, daß der Geschäftsführerbezug des Bw 10.000 S pro Monat betrug. Er sei sorgepflichtig für drei Kinder und seine nicht berufstätige Ehefrau. Der Bw habe an der Firmenadresse eine Mietwohnung. Die darin befindliche bescheidene Einrichtung sei das einzige Vermögen der Familie. Am 12.8.1996 sagte M in Vertretung des Bw vor der Bezirkshauptmannschaft Steyr aus: Er sei Angestellter und Bruder des Bw und von diesem beauftragt eine Stellungnahme zum Anlaßfall abzugeben. Der gegenständliche Ausländer habe keine feste Anstellung. Er werde in nächster Zeit versuchen als Zeitungskolporteur oder Reklameausträger Arbeit zu bekommen. Der Bw sei ein Onkel des Ausländers und komme für die Kosten von Unterkunft und Verpflegung des Ausländers auf. Am 4.7.1996 habe der Ausländer am Stand des Bw beim Einräumen geholfen. Er habe nur ganz wenige Kleidungsstücke aufgeräumt. 4. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung sagte der Bw aus, der gegenständliche Ausländer (sein Neffe) wohne und esse bei ihm. Er habe nur gelegentlich beim Ein- und Auspacken von Waren für den Verkaufsstand geholfen. Der Neffe hätte auch bei ihm wohnen und essen dürfen, wenn er diese gelegentlichen Arbeiten nicht verrichtet hätte. Der Neffe sei dazu nicht aufgefordert worden, er habe diese Hilfe freiwillig und unregelmäßig geleistet. Der Bruder des Bw (M) gab an, der Ausländer (ebenfalls sein Neffe) habe ihm (dem Zeugen, nicht dem Bw) gelegentlich beim Ein- und Auspacken von Waren aus dem Auto für den Verkaufsstand geholfen. Der Zeuge habe damals für den Bw am betreffenden Verkaufsstand gearbeitet. Geholfen habe sein Neffe dann, wenn er das Auto des Zeugen wollte. Der Ausländer habe dafür kein Geld bekommen. Er habe im gleichen Sinn beim Zeugen wie beim Bw gewohnt; die ganze Familie wohne im selben Bereich (in nebeneinander liegenden Wohnungen) und esse zusammen. Das Essen werde von allen gemeinsam finanziert. Beim Verkauf habe der Ausländer nie geholfen. Daneben habe der Bruder der Cousine des Zeugen ebenfalls einen Verkaufsstand, auch damals habe der Zeuge dort ausgeholfen und umgekehrt. Der gegenständliche Ausländer bringe gelegentlich Geschenke für die Kinder mit, um sich für die Umsorgung im Familienverband erkenntlich zu zeigen.

Der gegenständliche Ausländer sagte aus, er habe damals fallweise beim Aus- und Einräumen des Autos mit Waren für den Verkaufsstand geholfen. Der Stand sei überhaupt nur donnerstags und samstags auf- und abgebaut worden. Geholfen habe er dann, wenn er das Auto (entweder jenes des Bw oder das seines Bruders, eben jenes, mit welchem der Verkaufsstand beliefert wurde) für seinen persönlichen Gebrauch haben wollte. Diese Arbeiten hätten jeweils nur einige Minuten gedauert. Es sei ihm nie angeschafft worden zu kommen, er habe dies stets aus eigenem Willen getan. Er habe für seine Hilfe nichts bekommen. Geschlafen habe er abwechselnd bei einem seiner beiden Onkel. Gegessen hätten alle zusammen.

5. Der unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

Die Behauptungen des Bw und der Zeugen in der öffentlichen mündlichen Verhandlung konnten nicht widerlegt werden. Die für das Vorliegen eines Beschäftigungsverhältnisses erforderliche Entlohnung ist daher nicht erwiesen. Zwar hat der Ausländer beim Bw - aber nicht nur bei diesem sondern auch bei einem anderen Familienangehörigen im gemeinsamen Wohnbereich - geschlafen und gegessen, es handelte sich dabei - mangels eines synallagmatischen Zusammenhangs - aber nicht um eine Naturalentlohnung. Da alle Beteiligten von der Unentgeltlichkeit ihres Zusammenwirkens ausgingen (Konkludenz genügt; vgl Krejci in Rummel, ABGB I, 2. Auflage, RZ 22 zu § 1152) ist, wie zur Vermeidung von Mißverständnissen festzuhalten ist, die Anordnung des § 1152 ABGB, wonach ein angemessenes Entgelt als bedungen gilt, nicht anzuwenden. Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis: Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2.500 S zu entrichten.

Dr. Konrath