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VwSen-250648/32/Lg/Bk

Linz, 15.03.1999

VwSen-250648/32/Lg/Bk Linz, am 15. März 1999 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 8. Kammer (Vorsitzender: Dr. Keinberger, Berichter: Dr. Langeder, Beisitzerin: Dr. Klempt) nach der am 12. Februar 1999 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung der Frau H gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Ried i.I. vom 4. November 1997, Zl. SV96-10-1997, wegen einer Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes, BGBl.Nr. 218/1975, zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Strafverfahren eingestellt. II. Es entfallen sämtliche Verfahrenskostenbeiträge.

Rechtsgrundlage: Zu  I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 45 Abs.1 Z1 VStG. Zu II.: § 66 Abs.1 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde über die Berufungswerberin (Bw) eine Geldstrafe in Höhe von 15.000 S bzw eine Ersatzfreiheitsstrafe von einer Woche verhängt, weil sie es als handelsrechtliche Geschäftsführerin der Z mit Sitz in R zu vertreten habe, daß diese GmbH am 10. April 1997 die Ausländerin Z beschäftigt habe, ohne daß die für eine legale Ausländerbeschäftigung erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Papiere vorgelegen seien. In der Begründung stützt sich das angefochtene Straferkenntnis auf die Anzeige des Arbeitsinspektorats und die dort wiedergegebene Erstverantwortung der Bw am 10.4.1997. Demnach habe die Bw gegenüber dem Arbeitsinspektorat erklärt, die Ausländerin habe den ansonsten üblicherweise in der Küche arbeitenden Koch, welcher am Tattag frei gehabt habe, auf das Ersuchen der Bw hin vertreten. Als Entlohnung sei die Ausländerin von der Bw verköstigt worden. Geld sei ihr nicht ausbezahlt worden. Die Bw habe außerdem zugegeben, zu wissen, daß für die Ausländerin keine entsprechende Bewilligung vorlag. Erst später habe sich die Bw damit gerechtfertigt, die Ausländerin habe aus freien Stücken die Arbeit aufgenommen und die Schürze ihres Gatten angezogen. Eine solche Mithilfe sei unter chinesischen Verwandten üblich. Den Widerspruch zu ihren Erstangaben habe die Bw damit erklärt, daß sie durch den Arbeitsinspektor zur Unterfertigung der Niederschrift regelrecht gezwungen worden sei. Das angefochtene Straferkenntnis stützt sich auf die Erstangaben der Bw und wertet diese dahingehend, daß die Ausländerin als Küchengehilfin gegen Naturallohn (Essen und Trinken) beschäftigt worden sei. Eine Glaubhaftmachung iSd § 28 Abs.7 AuslBG sei der Bw nicht gelungen. Vielmehr sei davon auszugehen, daß die Ausländerin regelmäßig zu Aushilfsarbeiten herangezogen worden sei. Der Sohn der Bw habe gegenüber dem Arbeitsinspektor zugegeben, daß die Ausländerin nicht zum ersten Mal im Lokal arbeite, worauf zwischen dem Sohn und dem Gatten der Bw ein heftiges Wortgefecht entstanden sei, dessentwegen der Sohn keine weiteren belastenden Angaben mehr gemacht habe. Belastend sei auch, daß die Ausländerin noch am Tattag einen Verlängerungsantrag nach dem Aufenthaltsgesetz eingebracht und in diesem als Aufenthaltszweck unselbständige Erwerbsbetätigung angegeben habe und zwar als Aushilfskraft in der Küche des gegenständlichen Lokals. 2. In der Berufung wird darauf hingewiesen, daß die Ausländerin die Tante der Bw sei. Der Sohn der Bw habe nicht geäußert die Ausländerin habe schon öfter im Lokal gearbeitet sondern sie sei öfter im Lokal gewesen. Außerdem sei der Verlängerungsantrag kein eindeutiges Indiz für eine frühere Beschäftigung.

3. Aus dem Akt ist ersichtlich:

Laut Niederschrift des Arbeitsinspektors (im folgenden: Niederschrift) wurde die Ausländerin in der Küche mit einer verschmutzten Kochschürze beim Reinigen von Tellern und Zusammenstellen des Geschirrs in Arbeit angetroffen. Die Bw habe dazu bekanntgegeben: Die Ausländerin sei nur heute gekommen, weil ihr Mann, der sonst dort arbeite, heute frei habe. Die Bw brauche drei Leute in der Küche, daher habe sie die Ausländerin gefragt, ob sie aushelfe. Sie bekomme dafür Essen und Trinken, Geld bekomme sie nicht. Durchgestrichen ist der dem letztzitierten Satz angefügte Passus "... es wird ihrem Mann der normale Lohn bezahlt".

Unterschrieben ist die Niederschrift von der Berufungswerberin und - als Dolmetsch - von ihrem Sohn.

Im beiliegenden Aktenvermerk über eine Betriebskontrolle hielt der Arbeitsinspektor fest, die Ausländerin habe bei seinem Betreten der Küche sofort die Schürze abgelegt und versucht zur Türe zu gelangen. Beim Übersetzen der Niederschrift sei der Sohn gefragt worden, ob die Ausländerin das erste Mal hier sei. Das habe der Sohn verneint. Auf die Frage wie oft sie hier sei, sei zwischen dem Sohn und seinem Vater ein heftiges Gespräch entstanden; daraufhin habe der Sohn gesagt, er möchte nichts mehr dazu sagen.

Dem Antrag liegt ferner eine Kopie des erwähnten Antrags auf Erteilung einer Bewilligung nach dem Aufenthaltsgesetz bei. Darauf bezogen sagte die Ausländerin laut einer Niederschrift vor der Bezirkshauptmannschaft Ried aus, sie habe bis 1.9.1996 in Wels selbständig ein Chinarestaurant betrieben. Sie begehre, daß der Aufenthaltszweck "Familiengemeinschaft mit Fremden" in den Aufenthaltszweck "unselbständig erwerbstätig" geändert werde. Sie möchte bei der Z GmbH in R als Küchenhilfskraft eine Beschäftigung aufnehmen. Am 3.6.1997 sagte die Bw aus, es sei richtig, daß die Ausländerin am Tattag mit einer verschmutzten Kochschürze bekleidet in der Küche arbeitend angetroffen worden sei. Die Ausländerin sei die Gattin des im Lokal beschäftigten Koches und zugleich die Tante des Gatten der Bw. Die Ausländerin sei am Tattag gegen 11.30 Uhr im Lokal erschienen um eine Kleinigkeit zu essen. Nachdem sie gemerkt hatte, daß ein relativ guter Geschäftsgang war, habe sie aus freien Stücken die Arbeit in der Küche aufgenommen und die Schürze ihres Gatten angezogen. Diese Mithilfe sei unter chinesischen Verwandten allgemein üblich. Der Bw sei klar, daß diese Aussage ihrer früheren Aussage vor dem Arbeitsinspektor widerspreche. Damals sei die Bw zur Unterfertigung der Niederschrift regelrecht gezwungen worden. Die Ausländerin habe für ihre Arbeit nichts verlangt und auch nichts erhalten. Im übrigen werde sie bei ihren regelmäßigen Lokalbesuchen, wie dies unter Chinesen üblich sei, immer zum Essen eingeladen. In einer Stellungnahme vom 17.9.1997 brachte das Arbeitsinspektorat ua vor, daß die Rechtfertigungsangaben der Bw nicht glaubhaft seien und verwies in diesem Zusammenhang auf den "Bazillen-Ausweis im Betrieb etc.". Bei der Unterfertigung der Niederschrift sei kein Druck ausgeübt worden. 4. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung gab die Bw eine ausführliche Stellungnahme ab. Zeugenschaftlich einvernommen wurden das Kontrollorgan des Arbeitsinspektorates, die gegenständliche (dh der illegalen Arbeit verdächtigte) Ausländerin, der Sohn und der Gatte der Bw sowie der Gatte der gegenständlichen Ausländerin. Der Arbeitsinspektor sagte aus, er habe gesehen, daß die Ausländerin an der Durchreiche zwischen Gastlokal und Küche in der Küche stand und Geschirr entgegennahm; der Vorwurf der Geschirreinigung wurde nicht wiederholt. Er glaube, nur eine weitere Person in der Küche gesehen zu haben. Ob noch eine Person in der Küche gewesen sei, wisse er nicht mehr. Die Ausländerin habe in einem Zeitraum von ca 5 bis 10 Minuten, währenddessen der Zeuge in der Küche gewesen sei, mehrmals Geschirr entgegengenommen und weggeräumt. Es könne aber sein, daß die Ausländerin, wie in der Niederschrift vermerkt, die Schürze gleich bei Ansichtigwerden des Zeugen weggelegt hatte. Die Niederschrift habe er (offenbar mit mehreren Personen, die aber - außer der Bw - in der Niederschrift nicht als Auskunftspersonen aufscheinen) im Lokal an einem Gästetisch aufgenommen. Der Sohn der Bw, der am besten Deutsch gekonnt habe, habe die Situation so dargestellt, daß die Ausländerin in der Küche zur Aushilfe benötigt wurde, weil ihr Gatte an diesem Tag frei hatte. Ob auch von der Dauer der Beschäftigung der Ausländerin gesprochen wurde, daran konnte sich der Zeuge nicht mehr erinnern. Auf die Frage, ob die Ausländerin nur momentan hier helfe, habe sich ein Disput zwischen Vater und Sohn entwickelt; der Sohn habe dem Zeugen durch Kopfzeichen zu verstehen gegeben, daß die einmalige Anwesenheit der Ausländerin nicht stimmen würde. Der Sohn sei in einer Zwangssituation gewesen; er habe sich dem Zeugen gegenüber durch Zeichen verständlich gemacht. Eine Bezahlung sei abgestritten worden. Es seien aber von der Bw Naturalien (Essen und Trinken) als Bezahlung angegeben worden. Der Zeuge frage immer: "Was bekommt sie für die Arbeit? Wie siehts aus? Bekommt sie Essen und Trinken, wenn sie da ist?". Es sei überdies die Auskunft erteilt worden, daß die Ausländerin auch etwas von ihrem Gatten bekomme, dies sei aber dann widerrufen worden. Der Zeuge habe auf die Befragten keinen Zwang zur Unterschrift unter die Niederschrift ausgeübt. Er sei auch nicht, wie von der Bw in der öffentlichen mündlichen Verhandlung behauptet, beharrlich (während der Betriebszeit) sitzen geblieben, um einen Druck zur Unterschriftsleistung auszuüben (die Einvernahme habe eben viel Zeit in Anspruch genommen). Es sei eine "zerrissene Einvernahme" gewesen, weil die befragten Personen dauernd auch bedienen mußten und mithin laufend gewechselt hatten. Was aber in die Niederschrift aufgenommen sei, sei dem Zeugen gegenüber tatsächlich geäußert worden. Es seien auf Wunsch auch Korrekturen in der Niederschrift vorgenommen worden. Die Bw sagte aus: Die Ausländerin habe in der Küche gegessen. Sie komme ab und zu (innerhalb des Zeitraumes eines Monats höchstens drei bis vier Mal) um zu essen und zwar entweder um ca halb zwölf Uhr oder um ca halb drei Uhr, dh vor und nach der Essenszeit der Gäste. Zu dieser Zeit würden auch die Bw und die sonstigen Personen, die im Betrieb tätig sind, essen. Diese Essen habe die Ausländerin aufgrund der Verwandtschaft, nicht wegen einer oder für eine Arbeit bekommen. Die Ausländerin habe zur Zeit der Betretung nicht für den Betrieb gearbeitet. Sie sei gerade mit dem Essen fertig gewesen, als der Arbeitsinspektor just zu dem Zeitpunkt aufgetaucht sei, als die Ausländerin gesehen habe, daß durch die Durchreiche Teller in die Küche gereicht worden waren. Sie habe die Teller (eigeninitiativ) entgegengenommen und weggestellt. Es habe sich dabei um eine vereinzelte Aktion gehandelt. Wenn der Arbeitsinspektor behauptet, er habe gesehen, die Ausländerin habe dies öfter getan, so sei dies unwahr. Nicht hingegen habe die Ausländerin Geschirr gewaschen oder sonstige Tätigkeiten verrichtet. Die Bw habe gegenüber dem Arbeitsinspektor ausdrücklich gesagt, daß die Ausländerin nicht hier gearbeitet habe. Der Arbeitsinspektor habe mit Worten wie "schon arbeiten" aber darauf bestanden. Die Ausländerin sei in der Küche gar nicht benötigt worden, da (außer an Wochenenden) zwei Leute in der Küche genügen und zwei Leute da gewesen seien. Insgesamt würden in der Küche 3 Leute arbeiten; diese Gesamtzahl habe sie dem Arbeitsinspektor bekanntgegeben, was von diesem mißverstanden worden sei. Daß die Ausländerin ihren Gatten, den Koch, vertreten habe, sei unrichtig. Sie hätte ihn gar nicht vertreten können, weil sie nie kochte.

Die Bw betonte, es sei dem Arbeitsinspektor nicht gesagt worden, die Ausländerin würde öfter hier arbeiten, sondern vielmehr, daß die Ausländerin hier öfter esse. Auf die Beteuerung der Bw, daß die Ausländerin hier nur essen, nicht aber arbeiten würde, habe der Arbeitsinspektor darauf insistiert, daß die Ausländerin sehr wohl hier arbeiten würde. Daß die Bw die Niederschrift dennoch unterschrieben habe, sei darauf zurückzuführen, daß der Arbeitsinspektor durch Sitzenbleiben schlüssig zu verstehen gegeben habe, er würde nicht eher weggehen, bevor die Niederschrift unterfertigt ist. Die gegenständliche Ausländerin sagte aus, sie habe nicht gearbeitet, als der Arbeitsinspektor die Küche betrat. Nach dem Essen habe sie gesehen, daß durch die Durchreiche Geschirr hereingereicht worden sei. Daraufhin habe sie das Geschirr genommen und beiseite gestellt. Während der Anwesenheit des Arbeitsinspektors habe sie nichts dergleichen mehr getan. Die Schürze (ihres Gatten) habe sie umgebunden, um sich bei der Übernahme der Teller nicht schmutzig zu machen. Außer der Zeugin seien der Gatte der Bw und ein weiterer Verwandter (als Koch) in der Küche gewesen. Eine Vereinbarung, daß die Ausländerin gegen Essen kurz aushelfen sollte, habe es nicht gegeben. Das Essen habe sie "so" bekommen. Im Antrag nach dem AufG habe sie zum Ausdruck bringen wollen, daß sie in Zukunft unselbständig arbeiten wolle. Sie habe gehofft, in einem anderen Lokal Arbeit zu finden. Im Restaurant der Bw seien genug Leute vorhanden. Sie habe zuvor (bis zur Schließung im Jahre 1996) selbständig ein Chinarestaurant betrieben. Von Jänner bis März 1997 sei sie in China gewesen. Sie sei also erst kurze Zeit vor ihrer Betretung aus China gekommen.

Der bei der Betretung im Lokal aufgefundene Bazillen-Ausscheiderausweis, von dem der Arbeitsinspektor vermutete, er sei für die Lebensmittelpolizei bereitgehalten worden und von dem die Bw vermutete, er sei irrtümlich unter die Papiere des Gatten der Ausländerin ins Lokal gelangt, stamme aus der Zeit ihrer selbständigen Tätigkeit. Ob er noch gültig gewesen sei bzw wie er ins Lokal gelangt sei, wisse sie nicht.

Der Sohn der Bw bestätigte, daß die Ausländerin bis Herbst 1996 selbst ein Lokal hatte und sie daraufhin wegen der Krankheit ihres Vaters zweimal in China gewesen sei. Schon von daher sei es auszuschließen, daß die Ausländerin im Lokal seiner Mutter beschäftigt gewesen sei. Es sei sicher nicht so gewesen, daß die Ausländerin gegen Bezahlung gearbeitet habe. Die Ausländerin sei ab und zu ins Lokal gekommen um zu essen. Dafür sei nichts verlangt worden. Daß sie dafür aushelfe sei weder verlangt noch erwartet worden. Gegenüber dem Arbeitsinspektor habe der Zeuge gesagt, daß die Ausländerin (seine "Großtante") öfter im Lokal esse, nicht, daß sie dort arbeite. Keineswegs habe er etwas Gegenteiliges ausgesagt oder aussagen wollen und sei ihm dies von seinem Vater verboten worden. Wenn die Dialoge mit seinem Vater mitunter lauter waren, so sei dies auf die gereizte Situation zurückzuführen, da ja gleichzeitig Gäste bedient werden mußten, durcheinander geredet wurde und überdies die Niederschrift nicht korrekt erfolgte. Bei der Niederschrift sei um Formulierungen gefeilscht und einzelne Formulierungen seien tatsächlich korrigiert worden. Dennoch seien einzelne Passagen immer noch falsch, so etwa die, daß die Ausländerin verständigt worden sei, weil die Bw in der Küche drei Leute benötige. Manche Korrekturen, die der Zeuge, welcher als Dolmetscher fungiert hatte, gewünscht habe, habe der Arbeitsinspektor nicht vorgenommen. Der Zeuge habe die Niederschrift auch gar nicht unterschreiben wollen, der Arbeitsinspektor habe aber darauf bestanden und der Zeuge habe schließlich nachgegeben. An diesem Tag seien der Vater und der Onkel des Zeugen in der Küche gewesen. Mehr Personal sei an diesem Tag, einem Wochentag, nicht erforderlich gewesen. Die Ausländerin sei hier gewesen, weil sie gegessen habe, nicht weil sie benötigt wurde.

Der Antrag der Ausländerin nach dem AufG habe den Zweck gehabt, die Eintragung von selbständiger Tätigkeit auf unselbständige Tätigkeit zu ändern. Eingereicht sei worden, weil die legale Arbeit von Ausländern eine Aufenthaltsberechtigung voraussetze und umgekehrt. Man werde für diese Berechtigungen zwischen den Behörden (Fremdenpolizei, Arbeitsmarktverwaltung) hin- und hergeschickt. Der Antrag sei jedenfalls nicht so zu verstehen, daß die Ausländerin im Betrieb der Bw gearbeitet habe. Der Gatte der Bw sagte aus, am betreffenden Tag hätten er und ein weiterer Verwandter in der Küche gearbeitet. Übereinstimmend mit der Bw legte er weiters dar, die Zahl drei von in der Küche beschäftigten Personen beziehe sich auf die Gesamtzahl. Während der Woche (so auch damals) seien jedoch nur tatsächlich zwei Personen in der Küche benötigt worden; daraus ergab sich, daß während der Woche eine der drei Personen frei hatte. Während der Woche habe man sich abgewechselt. Es seien genug Leute vorhanden gewesen; es hätte keinen Sinn gehabt, die Ausländerin zu beschäftigen. Es habe daher gegenüber der Ausländerin keine Zusagen über Gegenleistungen für eine Mithilfe gegeben. Sie sei da gewesen um zu essen, nicht um zu helfen. Die Ausländerin sei erst kurz vor dem Arbeitsinspektor in die Küche gekommen. Sie habe gegessen und ein paar Teller, die durch die Durchreiche kamen, zur Seite geräumt. Die Situation sei bei der Niederschrift angespannt gewesen, da diese während des laufenden Betriebs erfolgte. Es habe aber keine unterschiedlichen Auffassungen zwischen ihm und seinem Sohn gegeben. Was niedergeschrieben wurde, habe der Zeuge nicht genau verstanden. Seine Auskünfte habe sein Sohn übersetzt. Der Gatte der Ausländerin sagte aus, seine Frau habe unregelmäßig im Lokal gegessen. Auch damals sei sie ins Lokal gegangen um zu essen. Ausgeholfen habe sie nicht. Seine Gattin habe auch nicht beabsichtigt, in diesem Betrieb eine Arbeit aufzunehmen. An jenen Tagen, an denen von den drei in der Küche insgesamt tätigen Leuten eine Person frei hatte, hätten nur zwei Leute dort gearbeitet. So auch am Betretungstag. 5. Der Beweiswürdigung ist zunächst vorauszuschicken, daß ein Arbeitsverhältnis (ua) persönliche Abhängigkeit und ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis (ua) eine gewisse Regelmäßigkeit der Tätigkeit erfordert. Für beide Tatbestände ist weiters eine Entlohnung Voraussetzung.

Eine persönliche Abhängigkeit konnte nicht nachgewiesen werden. Eine solche wurde nicht einmal behauptet und es ergaben sich auch sonst keine Anhaltspunkte dafür.

Hinsichtlich der Dauer der "Arbeit" ist nur sicher, daß die Ausländerin einmal Geschirr entgegennahm und abstellte. Daß diese Handlung während der Anwesenheit des Kontrollorgans in der Küche wiederholt wurde, wie vom Kontrollorgan in der öffentlichen mündlichen Verhandlung behauptet, wurde vor allem von der Ausländerin in der öffentlichen mündlichen Verhandlung in Abrede gestellt. Gegen eine solche Wiederholung spricht, daß laut Niederschrift sich die Ausländerin, als der Arbeitsinspektor die Küche betrat, sofort die Schürze abgenommen und sich in Richtung Tür begeben haben soll, was nur in Richtung von Verdunkelungsversuchen deutbar ist. Überdies hielt die Anwesenheit des Kontrollorgans in der Küche nach dessen eigener Aussage nur fünf bis zehn Minuten an; ob die Ausländerin in diesem an sich schon sehr kurzen Zeitraum die Manipulation mit dem Geschirr wiederholte (was im Hinblick auf den geradezu provokativen Charakter eines solchen Tuns in einer Kontrollsituation einerseits und den erwähnten Verdunkelungsversuch andererseits unwahrscheinlich erscheint), ist unter dem Blickwinkel der Voraussetzungen eines Beschäftigungsverhältnisses ohnehin nicht von Belang.

Die Unterstellung einer länger dauernden Beschäftigung kann sich nur auf die angebliche "Aussage" des Sohnes der Bw gegenüber dem Kontrollorgan stützen. Laut Niederschrift des Kontrollorgans hatte der Sohn der Bw aber nur angegeben, daß die Ausländerin "nicht das erste Mal hier" sei. Schon der Wortlaut dieser Niederschrift ist untauglich, den in Rede stehenden Vorwurf zu stützen. Vom Sohn der Bw wurde in der öffentlichen mündlichen Verhandlung hingegen mit größtem Nachdruck betont, er habe gesagt, die Ausländerin würde öfter im Lokal essen und nicht, die Ausländerin würde öfter dort arbeiten. Dazu kommt, daß das Kontrollorgan in der öffentlichen mündlichen Verhandlung aussagte, die diesbezügliche Information vom Sohn der Bw durch "Kopfzeichen" erhalten zu haben. Daß der Sohn seitens seines Vaters zu dieser Form der "heimlichen" Kommunikation gezwungen wurde, konnte in der öffentlichen mündlichen Verhandlung nicht bestätigt werden. Es bliebe auch das Motiv des Sohnes, seine Mutter auf diese Weise sozusagen hinter dem Rücken seines Vaters "anzuschwärzen" erklärungsbedürftig. Daß die Kommunikation zwischen dem Sohn und dem Vater in einem gewissen Erregungszustand erfolgte, erscheint angesichts der von den Zeugen geschilderten Begleitumstände der Aufnahme der Niederschrift erklärlich und deutet jedenfalls nicht zwingend auf ein Anherrschen des Sohnes durch den Vater wegen bestimmter Aussagen hin. Gegenteiliges kann sich dem Kontrollorgan in unzweifelhafter Weise auch nicht präsentiert haben, da das Gespräch zwischen Vater und Sohn in einer dem Kontrollorgan unverständlichen Sprache ("chinesisch") erfolgte. Dazu kommt, daß die Ausländerin unbestritten bis Ende September selbständig ein Lokal betrieb und hierauf zweimal in China bei ihrem kranken Vater war (und zwar bis März 1997) und selbst im verbleibenden Zeitraum bis zum Betretungstag - nach ebenfalls unwidersprochener Aussage - sie nur sporadisch in das Lokal kam. Es ergab sich außerdem kein Anhaltspunkt dafür, daß die Ausländerin immer dann in das Lokal kam, wenn ihr Gatte frei hatte. Der Verdacht, daß die Ausländerin ihren Gatten vertrat, wenn dieser frei hatte, konnte in der öffentlichen mündlichen Verhandlung nicht bestätigt werden (vgl. insbesondere etwa die übereinstimmenden Zeugenaussagen über den Personalbedarf in der Küche während der Woche). Aus all dem ergibt sich, daß eine mehrmalige Tätigkeit der Ausländerin im Lokal nicht erwiesen werden konnte. Umso weniger steht daher fest, mit welcher Häufigkeit eine solche Tätigkeit erfolgte. Mithin kann die für ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis erforderliche Regelmäßigkeit nicht als erwiesen betrachtet werden.

Hinsichtlich der Frage der Entlohnung ist unbestritten, daß keine Geldentlohnung erfolgte. Eine Naturalentlohnung ist zwar rechtlich nicht ausgeschlossen, aber allgemein unwahrscheinlich, da die Lebenserfahrung dagegen spricht, daß jemand für den Konsum (hier noch dazu relativ geringwertiger) Nahrungsmittel für einen Unternehmer arbeitet. Um die Behauptung einer Naturalentlohnung nicht abwegig erscheinen zu lassen, bedarf es eines Umfeldes sonstiger Umstände, um die Naturalentlohnung nachvollziehbar zu machen. Solche Umstände sind jedoch nicht hervorgekommen. Das Umfeld ist hier im Gegenteil so gestaltet, daß vereinzelte Essenseinladungen (ohne Gegenleistung) durchaus nicht unglaubwürdig erscheinen, da zwischen den Beteiligten persönliche Naheverhältnisse schon aufgrund ihrer Verwandtschaft herrschen. Sämtliche Aussagen in der öffentlichen mündlichen Verhandlung (mit Ausnahme jene des Arbeitsinspektors) stellen eine Naturalentlohnung entschieden in Abrede. Der Arbeitsinspektor konnte die Behauptung einer Naturalentlohnung lediglich auf eine angebliche Aussage der Bw selbst stützen. Die Bw sagte dazu (in Übereinstimmung mit der Ausländerin) in der öffentlichen mündlichen Verhandlung aus, das gegenständliche Essen sei nicht als Gegenleistung für Arbeit verstanden worden. Das damit angesprochene "synallagmatische" Verhältnis ist aber, wie der unabhängige Verwaltungssenat in laufender Rechtsprechung betont, Voraussetzung für den Entlohnungscharakter der "Naturalleistungen" (vgl. dazu insbesondere das in diesem Punkt ausführliche Erkenntnis des unabhängigen Verwaltungssenats vom 31.8.1998, Zl. VwSen-250612; vgl. zu diesem Fall auch den Beschluß des Verwaltungsgerichtshofes vom 18.12.1998, Zl. 98/09/0399). Auch die angebliche Aussage der Bw laut Niederschrift anläßlich der Kontrolle kann nicht mit Erfolg für eine Naturalentlohnung ins Treffen geführt werden. Dazu ist (vgl. dazu ebenfalls die ausführliche Stellungnahme des unabhängigen Verwaltungssenats im zitierten Erkenntnis) mit allem Nachdruck festzustellen, daß die Rechtsfigur der Naturalentlohnung von ihrem Wesen her nicht dazu dient, Beweislücken hinsichtlich der Entlohnung in der Weise zu schließen, daß dann, wem die übliche Form der Entlohnung (in Geld) nicht nachweisbar ist, die (gegebenenfalls "geschickter" Befragung folgende) Erstverantwortung des Beschuldigten "auf die Wortwaage" gelegt und in Richtung einer - unter Berücksichtigung der sonstigen Umstände lebensfremden - Naturalentlohnung interpretiert wird. Um einer methodischen Instrumentalisierung des Begriffs der Naturalentlohnung als (im Stillen ohnehin für unwahrscheinlich gehaltenes, aber scheinbar bewiesenes) Surrogat für die (unterschwellig vermutete aber nicht beweisbare) Geldentlohnung entgegenzuwirken, ist daher genauestens auf die Gesprächssituation zu achten, und zwar insbesondere darauf, ob dem Befragten der Sinn der Frage (Naturalien als Gegenleistung für Arbeit iSd "Synallagmas") vollständig klar wurde und er sich tatsächlich im Sinne eines solchen "Synallagmas" äußern wollte. Da hier von Nuancen der Wortwahl die Strafbarkeit abhängt, kommt es zunächst darauf an, exakt den Wortlaut der Frage(n) und der Antwort(en) zu erforschen. Wenn die Niederschrift nicht in Form einer genauen Protokollierung des Wortlauts des Dialogs in direkter Rede erfolgt, muß die Gesprächssituation im behördlichen Verfahren (bzw in der öffentlichen mündlichen Verhandlung) ermittelt werden. Dabei ist die Niederschrift ein Hilfsmittel, bei dem aber zu berücksichtigen ist, daß die Formulierung der Frage(n) und der Antwort(en) in der Hand nur eines Dialogpartners liegt, und zwar - psychologisch nicht unerheblich einer Person aus dem Bereich der Verfolgungsbehörde. Selbst wenn demnach der Wortlaut von Frage und Antwort feststeht und auf eine Naturalentlohnung hinweist, ist zu berücksichtigen, daß die Befragten wegen vermeintlicher Irrelevanz des Themas mitunter eine Leichtfertigkeit an den Tag legen, die sie an einer exakten und realitätsgerechten Antwort hindern. Aus diesen aber auch aus anderen denkbaren Gründen besteht die Möglichkeit, daß eine scheinbar klare Aussage dennoch falsch sein kann. Daher bedarf auch eine solche Aussage der Abwägung mit anderen Beweismitteln (anderen Aussagen derselben oder anderer Personen, sonstigen Umständen). Im gegenständlichen Fall ist in der Niederschrift anläßlich der Kontrolle die Notiz zu finden, die Ausländerin habe "dafür" (gemeint wohl: für die zuvor notierte Aushilfe in der Küche) Essen und Trinken bekommen. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung (in der Niederschrift ist der Wortlaut der Fragestellung - und übrigens auch der Antwort - nicht festgehalten) sagte der Arbeitsinspektor aus: "Ich frage immer: Was bekommt sie für die Arbeit? Wie siehts aus? Bekommt sie Essen und Trinken, wenn sie da ist?" Nimmt man an, daß dies den Wortlaut der an die Bw gestellten Fragen wiedergibt (eine andere Variante ist nicht bekannt), so stellt sich heraus, daß in einem Atemzug drei Fragen gestellt wurden, von denen nur die erste Frage ein Synallagma impliziert, wobei dies bei der letzten Frage gerade nicht der Fall ist. Schon die Art der Fragestellung ist daher keine geeignete Grundlage für die Annahme, die Bw habe zum Ausdruck bringen wollen, die Ausländerin werde für ihre Arbeit natural entlohnt. Ferner ist zu berücksichtigen, daß die Einvernahme eine "zerrissene" war (so der Arbeitsinspektor) bzw in der geschilderten Streßsituation erfolgte und überdies bei solchen semantischen Feinabwägungen die Sprachschwierigkeiten zwischen Personen unterschiedlicher Muttersprache schwer ins Gewicht fallen. Demnach ist eine Entlohnung nicht erwiesen. Man könnte auch umgekehrt fragen, ob die daraus sich ergebende Unentgeltlichkeit der Arbeitsleistung der Ausländerin nicht diesem Ergebnis entgegensteht. Dazu sei auf folgendes verwiesen: In gewissem Sinn die Kehrseite der unentgeltlichen Hingabe von Naturalleistungen ist die Figur der unentgeltlichen Gefälligkeitsdienste. Im mehrfach zitierten Erkenntnis vom 31.8.1998 (mit Vorjudikatur) führte der unabhängige Verwaltungssenat dazu ua aus: "Ob eine Beschäftigung oder ein unentgeltlicher Gefälligkeitsdienst vorliegt, richtet sich nach den Umständen der Situation... Bezüglich der Glaubwürdigkeit behaupteter Gefälligkeitsdienste ist zwischen verschiedenen typischen Situationen zu unterscheiden. Sicherlich entspricht es der Lebenserfahrung, daß Menschen im allgemeinen nicht dazu neigen, für andere unentgeltlich Arbeitsleistungen zu erbringen. Es müssen also zusätzliche Momente hinzutreten, die die Unentgeltlichkeit von Arbeitsleistungen plausibel erscheinen lassen. Dies wird in der Regel nur dann der Fall sein, wenn zwischen den Betroffenen ein gewisses persönliches Naheverhältnis herrscht, was zwischen "Privaten" eher glaubwürdig ist als etwa bei leistungsempfangenden Unternehmen. Da es sich dabei nur um typische Situationen handelt, ist es auch nicht ausgeschlossen, daß im Einzelfall auch gegenüber einem Unternehmen Gefälligkeitsdienste erbracht werden, wenn sich ausreichende Anhaltspunkte dafür ergeben. Generell gilt, daß Gefälligkeitsdienste umso glaubwürdiger sind, je kürzer und je weniger belastend die Arbeiten sind". Im vorliegenden Fall kann als gesichert eine Arbeitsdauer nur im Bereich von einigen Sekunden bis max. zehn Minuten gelten (letzteres auch nur dann, wenn man, was oben abgelehnt wurde, glaubt, daß die Ausländerin unter den Augen des Arbeitsinspektors ihre Tätigkeit fortsetzte, obwohl sie zunächst eine Art Verdunkelungsversuch unternahm). Wenn man sich hinsichtlich der Arbeitsdauer nicht an Verdächtigungen sondern an Bewiesenes hält, so leuchtet ein, daß für diese Art der "Arbeit" (wenn man die Bezeichnung "Arbeit" in diesem Zusammenhang als angemessenem Ausdruck überhaupt gelten lassen will) keine Gegenleistung erwartet wurde, und zwar auch nicht in Form einer Mahlzeit.

Mithin war den Behauptungen der Bw und (fast) aller Zeugen Glauben zu schenken, daß die Ausländerin keine Naturalentlohnung erhielt. 6. Im Lichte dieser Ermittlungsergebnisse zeigt sich, daß mangels einer Entlohnung die Annahme einer Beschäftigung, sei es in Form eines Arbeitsverhältnisses, sei es in Form eines arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses, ausgeschlossen ist. Überdies fehlt es für die Annahme eines Arbeitsverhältnisses an der persönlichen Abhängigkeit und für die Annahme eines arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses an der erforderlichen Regelmäßigkeit. Wie ebenfalls im zitierten Erkenntnis des unabhängigen Verwaltungssenates bereits ausgeführt, kann in Betracht dieses Ergebnisses dahingestellt bleiben, ob der Gesetzgeber Tätigkeiten in der hier gegenständlichen Dauer gegen ein (nicht "wertvolles") Essen überhaupt unter dem Titel des Beschäftigungsverhältnisses erfassen wollte und ob, bejahendenfalls, unter verfassungsrechtlichem Blickwinkel, die dafür gesetzlich vorgesehene Strafe nicht unverhältnismäßig hoch ist. Dahingestellt kann auch bleiben, ob für eine Tätigkeit in dieser "Größenordnung" eine Beschäftigungsbewilligung überhaupt erlangbar gewesen wäre. Ebenfalls im Anschluß an das zitierte Erkenntnis des unabhängigen Verwaltungssenates sei im Hinblick auf § 28 Abs.7 AuslBG festgehalten: "Da im vorliegenden Fall der "Beschäftiger" (eigentlich: der "Nichtbeschäftiger") glaubhaft gemacht hat, daß eine Beschäftigung nicht vorlag, ist auf die verfassungsrechtliche Problematik dieser - sich noch dazu nur an die Bezirksverwaltungsbehörde wendende - Schuldvermutung hier nicht mehr einzugehen". Da der Bw die ihr vorgeworfene Tat nicht nachgewiesen werden konnte, war spruchgemäß zu entscheiden. Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis: Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2.500 S zu entrichten.

Dr. Keinberger Beschlagwortung: Naturalentlohnung

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