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VwSen-250662/16/Lg/Bk

Linz, 05.11.1999

VwSen-250662/16/Lg/Bk Linz, am 5. November 1999

DVR.0690392

E R K E N N T N I S

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Ewald Langeder nach der am 16. September 1999 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung des Herrn L, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Vöcklabruck vom 10. Dezember 1997, Zl. SV96-25-1997, wegen einer Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes 1975, zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Strafverfahren eingestellt.

II. Es entfallen sämtliche Verfahrenskosten.

Rechtsgrundlage:

Zu  I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 45 Abs.1 Z1 VStG.

Zu II.: § 66 Abs.1 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde über den Berufungswerber (Bw) eine Geldstrafe von 10.000 S bzw eine Ersatzfreiheitsstrafe von 72 Stunden verhängt, weil er vom 29.6.1997 bis 9.7.1997 den ungarischen Staatsbürger J beschäftigt habe, obwohl die gemäß § 3 Abs.1 AuslBG für eine legale Ausländerbeschäftigung erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Papiere nicht vorgelegen seien.

In der Begründung führt das angefochtene Straferkenntnis aus, die Beschäftigung sei vom Bw nicht bestritten worden. Infolge einer einschlägigen Vorstrafe seien dem Bw die Bestimmungen des AuslBG bekannt. Eine private Abmachung zwischen den beiden Geschwistern entschuldige die illegale Beschäftigung in keiner Weise. Vielmehr hätte der Bw dem Ausländer verbieten müssen, anstelle seiner Schwester im Buffet zu arbeiten. Hingegen habe der Bw die Vertretung der im Krankenstand befindlichen Schwester durch den Ausländer toleriert.

Zur Festlegung der Strafhöhe wird ausgeführt, dass der Wiederholungstatbestand nicht als straferschwerend zu werten sei, da dieser Umstand strafsatzbegründend sei. Straferschwerend sei hingegen die relativ lange Dauer der unerlaubten Beschäftigung von insgesamt ca zehn Tagen. Strafmildernd sei das Geständnis des Bw zu werten. Es sei daher die Anwendung des § 20 VStG gerechtfertigt.

2. In der Berufung wird dagegen eingewendet:

Die Angestellte des Bw, A, die Schwester des Ausländers, sei kurzfristig zu Therapiezwecken infolge eines Unfalls abwesend gewesen. Der Ausländer sei nur auf Ersuchen seiner Schwester kurzfristig und unentgeltlich eingesprungen. Der im angefochtenen Straferkenntnis angegebene Zeitraum sei falsch. Von der Tätigkeit des Ausländers habe der Bw anfangs überhaupt nichts gewusst. Als er davon erfahren habe, sei für ihn klar gewesen, dass keine bewilligungspflichtige Beschäftigung vorgelegen sei, da es sich lediglich um eine kurzfristige Hilfestellung des Ausländers für seine Schwester gehandelt habe.

Es liege daher keine Beschäftigung vor, allenfalls sei § 21 Abs.1 VStG anzuwenden.

Beantragt wird die Aufhebung des angefochtenen Straferkenntnisses und die Einstellung des Strafverfahrens.

3. Aus dem Akt ist ersichtlich:

Laut Anzeige des GP W hätten AI S und RI H anlässlich einer fremdenpolizeilichen Überprüfung versucht, den gegenständlichen Ausländer an der Wohnadresse seiner Schwester, A anzutreffen. Diese habe Auskunft gegeben, ihr Bruder sei nicht zu Hause, da er im Buffet "B" an ihrer Stelle arbeite. Dies habe sich in der Folge als richtig herausgestellt. Weitere Erhebungen hätten ergeben, dass sich die Schwester des Ausländers nach einem Verkehrsunfall im Krankenstand befunden habe, sodass ihr Bruder Aushilfsarbeiten verrichtet habe. Als Auftraggeber habe der Ausländer den Bw angeführt. Dieser habe ihm diese Arbeit angeboten.

Nach Aufforderung zur Rechtfertigung gab der Bw vor der Erstbehörde mündlich an, dass die Schwester des Ausländers einen Verkehrsunfall hatte und aus diesem Grunde immer wieder zur Therapie fahren musste. Sie habe daher ihren auf Besuch anwesenden Bruder angesprochen, sie in ihrer jeweils kurzen Abwesenheit (Arztbesuch) im Buffet zu vertreten. Anfangs habe der Bw davon nichts gewusst, dann habe er aber davon erfahren und dies auch geduldet. Der Ausländer habe vom Bw weder Anweisungen noch irgendeine Entlohnung oder Entschädigung erhalten. Der Ausländer habe eigentlich nur seiner Schwester geholfen, ohne dass seitens des Bw das Einverständnis eingeholt worden sei, wie dies unrichtigerweise in der Anzeige angeführt sei. Der Bw sei sich nicht bewusst, dadurch eine Verwaltungsübertretung begangen zu haben.

4. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung sagte der Bw aus, er sei hauptberuflich im Gasthaus seiner Frau als Koch und Kellner tätig. Das gegenständliche "Buffet", welches eigentlich ein kleiner Kiosk mit - zur besten Jahreszeit - einem Tagesumsatz von max. 2.000 S sei, sei 8 km vom Gasthaus entfernt, sodass er sich schon aus zeitlichen Gründen nicht um die laufende Geschäftsführung kümmern könne. Daher habe A den Kiosk, den er "nebenbei" betreibe, selbständig betreut. Diese habe dort allein gearbeitet und sie sei auch als Einzige von ihm bezahlt worden.

Als die Ausländerin infolge eines Unfalls im Krankenstand gewesen sei, sei der Kiosk geschlossen gewesen, sofern die Kinder des Bw nicht aushalfen. Zur Tatzeit sei die Ausländerin nicht mehr im Krankenstand gewesen, sie hätte aber fallweise zu kurzen Therapien fahren müssen. Für diese Zeit hätte sie eigeninitiativ ihren Bruder gebeten, sie für ihre kurze Abwesenheit im Kiosk zu vertreten; dieser habe während dieser Zeit im Fall des Eintreffens von Gästen Getränke aus dem Kiosk hinausgereicht und ihr auch gelegentlich geholfen, Getränkekisten zu heben.

Aufgrund der Inanspruchnahme des Bw im Gasthaus sei ihm diese fallweise Vertretung entgangen. Er habe erst nach der Kontrolle davon erfahren. Seine früheren Auskünfte seien dahingehend zu verstehen, dass er die Aushilfe des Bruders gegenüber dessen Schwester geduldet hätte, wenn er davon vor der Betretung erfahren hätte. Die angebliche Aussage des Ausländers, er habe im Auftrag des Bw oder auf dessen Angebot hin im Kiosk gearbeitet, sei falsch.

A sagte aus, für die Therapien hätte sie jeweils (Fahrtzeiten inbegriffen) ca. eine Stunde benötigt. Sie habe ihren Bruder gebeten, sie für diese Zeit zu vertreten, da sie den Kiosk nicht schließen wollte. Da der Bw nichts davon gewusst habe, habe er dem Ausländer weder Anweisungen noch eine Entlohnung gegeben bzw versprochen. Der Ausländer habe für seine Tätigkeit weder vom Bw noch von der Zeugin etwas bekommen. Sie habe damals mit dem Bw alle zwei bis drei Wochen abgerechnet.

Der Ausländer bestätigte die obenstehenden Aussagen. Er habe vom Bw weder eine Entlohnung noch Anweisungen bekommen. Mit dem Bw habe er keinen Kontakt gehabt. Seine Schwester habe ihn gebeten, ihr auszuhelfen. Wenn er sich früher vor der Gendarmerie missverständlich geäußert haben sollte, so sei dies an seinen damals noch schlechten Deutschkenntnissen gelegen.

Der Zeuge AI S sagte aus, er wisse nicht, was der Ausländer damals gesagt hatte. Zum Ausländer sei die Gendarmerie gelangt, nachdem sie in der Wohnung von dessen Schwester die Auskunft erhalten hätten, dass er sich im Kiosk befinde.

5. Der unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

Die Darstellung des Sachverhalts durch den Bw, den Ausländer und dessen Schwester in der öffentlichen mündlichen Verhandlung war widerspruchsfrei, schlüssig und auch nach dem persönlichen Auftreten glaubwürdig. Insoweit sich aus der Anzeige eine abweichende Aussage des Ausländers ergibt, ist festzuhalten, dass diese Aussage vor der Gendarmerie nicht unter Wahrheitspflicht und ohne Dolmetsch erfolgte, wobei nach dem Erscheinungsbild des Ausländers in der öffentlichen mündlichen Verhandlung damalige Sprachschwierigkeiten wahrscheinlich sind. Dass der Bw schon vor der Kontrolle von der fallweisen Vertretung erfahren und diese geduldet hatte, ist in Anbetracht der gegenteiligen Aussagen im Rahmen der öffentlichen mündlichen Verhandlung nicht erwiesen. Dass die Gendarmerie in einem Fall die A zu Hause antraf, widerlegt die Therapie-Argumentation nicht grundsätzlich. Es kann daher nicht mit der für ein Strafverfahren notwendigen Sicherheit von der Unrichtigkeit der Sachverhaltsfeststellung des Bw, des Ausländers und dessen Schwester ausgegangen werden.

Nach diesem Sachverhalt lag aber keine Beschäftigung des Ausländers durch den Bw vor. Es kam zu keinem Vertragsschluss zwischen dem Bw und dem Ausländer. Dafür, dass die Schwester des Ausländers als Vertreterin des Bw gehandelt hätte, besteht ebenso wenig ein Anhaltspunkt wie für eine Entlohnung des Ausländers, und zwar weder in Form eines Entlohnungsversprechens durch den Bw noch in Form eines solchen durch A in Vertretung des Bw.

Es wurde glaubhaft gemacht, dass kein Beschäftigungsverhältnis vorlag.

Aus diesen Gründen war spruchgemäß zu entscheiden.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2.500,00 Schilling (entspricht  181,68 Euro) zu entrichten.

Dr. Langeder

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