VwSen-250677/4/Lg/Shn

Linz, 25.08.1999

VwSen-250677/4/Lg/Shn Linz, am 25. August 1999

DVR.0690392

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Ewald Langeder über die Berufung des Arbeitsinspektorates für 19. Aufsichtsbezirk, Edisonstraße 2, 4600 Wels, gegen den Bescheid des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 27. Februar 1998, Zl.101-6/3-33-60887, mit welchem Ali C, wegen illegaler Beschäftigung der mazedonischen Staatsbürgerin M Mamutko am 16.4.1997 ermahnt worden war, zu Recht erkannt:

Der Berufung wird Folge gegeben. Über den Beschuldigten wird eine Geldstrafe von 10.000 S und eine Ersatzfreiheitsstrafe von 56 Stunden verhängt. Der Spruch des angefochtenen Bescheides wird dahingehend korrigiert, daß als die zur Tatzeit geltende Fassung des AuslBG, BGBl.Nr.776/1996, aufscheint.

§ 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 16 Abs.2, 19 VStG iVm §§ 3 Abs.1, 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG, BGBl.Nr.218/1975 idF BGBl.Nr.776/1996.

1. Mit dem angefochtenen Bescheid wurde dem Beschuldigten, Herrn Ali Caner eine Ermahnung erteilt, weil er es als verwaltungsstrafrechtlich verantwortlicher handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma B HandelsgesmbH, "A", mit Sitz in Linz, zu verantworten habe, daß die mazedonische Staatsbürgerin M Mamutko am 16.4.1997 beschäftigt worden sei, ohne daß die für eine legale Ausländerbeschäftigung erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Papiere vorgelegen seien.

Der Schuldspruch stützt sich auf die Anzeige des Arbeitsinspektorats für den 19. Aufsichtsbezirk (AI), wonach die Ausländerin bei der Kontrolle arbeitend (Aufwischen des Lokals) angetroffen worden sei. Sie sei allein im Lokal angetroffen worden und habe den Schlüssel von einer Angestellten erhalten. Sie habe angegeben, sie solle das Lokal am Kontrolltag und am folgenden Tag jeweils zwischen 8.00 und 11.00 Uhr reinigen, um 350 S pro Tag zu erhalten. Ferner beruft sich das AI auf die Regelung des § 28 Abs.7 AuslBG, wonach dann, wenn ein Ausländer in betriebsfremden nicht allgemein zugänglichen Betriebsräumen angetroffen wird, das Vorliegen einer unberechtigten Beschäftigung ohne weiteres anzunehmen ist, wenn der Beschäftiger nicht glaubhaft macht, daß eine unberechtigte Beschäftigung nicht vorliegt.

2. Das AI trägt in der Berufung vor, daß infolge einer einschlägigen Vorstrafe Fahrlässigkeit auszuschließen sei. Die Beschäftigung sei vielmehr mit Wissen und Willen des Arbeitgebers erfolgt, es sei die Entgeltlichkeitsvermutung des § 1252 ABGB zu beachten. Über Hinweis auf eine frühere Stellungnahme des AI wird vorgetragen, daß keine spezifische Bindung zwischen dem Arbeitgeber und dem Arbeitnehmer vorliege, welche die Unentgeltlichkeit glaubhaft mache. Beantragt wird die Verhängung der gesetzlichen Mindeststrafe, eventuell unter Anwendung des § 20 VStG.

3. Der unabhängige Verwaltungssenat räumte dem Beschuldigten mit Schreiben vom 12.7.1999 (vom Beschuldigten behoben am 15.7.1999) Gelegenheit ein, zur Berufung binnen einer Woche Stellung zu nehmen. Von dieser Möglichkeit machte der Bw nicht Gebrauch.

4. Der unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

Zunächst ist festzuhalten, daß nur das AI, nicht auch der Beschuldigte, gegen den gegenständlichen Bescheid des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz Berufung erhoben hat. Diese - einzige - Berufung richtet sich nur gegen die Erteilung einer Ermahnung, somit nicht gegen den Schuldspruch. Aufgrund der vom AI erhobenen Strafberufung und der hinsichtlich des Schuldspruches der Behörde erster Instanz eingetretenen Teilrechtskraft ist vom unabhängigen Verwaltungssenat die Schuldfrage nicht mehr zu prüfen (vgl etwa die Erkenntnisse des VwGH vom 26.5.1999, Zl. 97/09/0364, vom 23.2.1994, Zl. 93/09/0383 und vom 19.5.1993, Zl. 92/09/0031).

Aus diesem Grund hat der unabhängige Verwaltungssenat davon auszugehen, daß der Tatvorwurf, wie er sich im Spruch des angefochtenen Bescheides präsentiert, in objektiver und subjektiver Hinsicht zu Recht besteht. Fraglich ist lediglich, ob aufgrund der im erstbehördlichen Verfahren festgestellten bzw aufgrund der vom Beschuldigten in seiner Stellungnahme vorgebrachten, für die Bestimmung der Strafhöhe relevanten Tatsachen, zu Recht von einer Bestrafung abgesehen wurde. Verneinendenfalls hat der unabhängige Verwaltungssenat die Strafhöhe festzulegen.

Gemäß § 21 Abs.1 VStG hat das Absehen von der Strafe zwei (nach dem Wortlaut der Bestimmung und nach der ständigen Rechtsprechung des VwGH) kumulative Voraussetzungen: die Geringfügigkeit des Verschuldens und die Unbedeutendheit der Tatfolgen.

Der angefochtene Bescheid begründet die Erteilung einer Ermahnung im wesentlichen damit, daß die Kürze der Beschäftigung mildernd zu werten sei. Als Schuldform sei zumindest Fahrlässigkeit anzunehmen.

Damit sind die Voraussetzungen des § 21 Abs.1 VStG jedoch nicht erfüllt. Die Schuldform der Fahrlässigkeit reicht bei illegaler Ausländerbeschäftigung (einem "Ungehorsamsdelikt") zur Bestrafung aus, sodaß - insbesondere im Hinblick auf aktenkundige vorangegangene Beanstandungen nach dem AuslBG - nicht erkennbar ist, inwiefern das Verschulden des Beschuldigten dem § 21 Abs.1 VStG eigenen Geringfügigkeitsgrad aufweisen soll. Überdies stellt die Beschäftigung im Ausmaß von einigen Stunden zwar einen Milderungsgrund dar, sie begründet aber für sich betrachtet in der Regel, so auch hier, die Voraussetzung der Unbedeutendheit der Tatfolgen nicht.

Zur Bemessung der Strafhöhe ist zu bemerken, daß die Kürze der Beschäftigung mildernd wirkt. Weitere Milderungsgründe kann der Beschuldigte nicht für sich ins Treffen führen, sodaß ein beträchtliches Überwiegen iSd § 20 VStG nicht vorliegt. Aus diesem Grund ist die Mindestgeldstrafe von 10.000 S und eine Ersatzfreiheitsstrafe von 56 Stunden angemessen. Auszugehen ist dabei vom ersten Strafsatz des § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG, da eine Wiederholungstat im rechtskräftig gewordenen Schuldspruch des angefochtenen Bescheides nicht vorgeworfen worden war. Abgesehen davon waren aus dem Akt (einschließlich der vom unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich bei der Erstbehörde eingeholten Auskunft) die genauen Voraussetzungen einer Wiederholungstat nicht erschließbar.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2.500 S zu entrichten.

Dr. Langeder