VwSen-250695/3/KON/FB

Linz, 09.06.1998

VwSen-250695/3/KON/FB Linz, am 9. Juni 1998 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 7. Kammer (Vorsitz: Mag. Gallnbrunner, Berichter: Dr. Konrath, Beisitz: Dr. Grof) über die Berufung des Herrn E W, Geschäftsführer der "G"-Fleischfeinzerlegung GesmbH, G, vertreten durch Rechtsanwalt Mag. J H, R, G, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 2. April 1998, GZ: 101-6/3-33-75938, wegen Übertretungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG), zu Recht erkannt:

Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis behoben und das Verwaltungsstrafverfahren, soweit es sich auf den Deliktszeitraum 5.12. bis 31.12.1995 bezieht, gemäß § 45 Abs.1 Z2, erster Halbsatz VStG eingestellt; hinsichtlich des Deliktszeitraumes 1.1. bis 29.4.1996 erfolgt die Einstellung gemäß § 45 Abs.1 Z2, zweiter Halbsatz, zweite Alternative VStG. Rechtsgrundlage: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG iVm § 24 Verwaltungsstrafgesetz 1991 - VStG.

Entscheidungsgründe:

Das angefochtene Straferkenntnis enthält nachstehenden Schuld- und Strafausspruch: "Sie haben es als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als das für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften verantwortliche Organ der 'G'-Fleischfeinzerlegung Ges.m.b.H. mit dem Sitz in G, S, zu verantworten, daß der türkische Staatsangehörige O R, geb. 1.6.1964, in der Zeit vom 1. 5.12.1995 - 31.12.1995 2. 1.1.1996 - 29.4.1996 in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis in der Betriebsstätte der V GmbH in L, H beschäftigt wurde (Fleischzerteilung und Entknochung von Nutztierkörpern), ohne daß von der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice eine für diese Tätigkeit entsprechende Bewilligung ausgestellt wurde, obwohl ein Arbeitgeber einen Ausländer nur beschäftigen darf, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung erteilt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein besitzt.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschrift(en) verletzt:

zu 1. nach § 3 Abs.1 i.V.m. § 28 Abs.1 Z.1 lit.a Ausländerbeschäftigungsgesetz 1975 (i.d.F. BGBl.Nr.257/1995) zu 2. nach § 3 Abs.1 i.V.m. § 28 Abs.1 Z.1 lit.a Ausländerbeschäftigungsgesetz 1975 (i.d.F. BGBl.Nr.875/1995) Wegen dieser Verwaltungsübertretung(en) wird über Sie folgende Strafe verhängt:

Geldstrafe von falls diese uneinbringlich gemäß § Schilling ist, Ersatzfreiheitsstrafe von 15.000,-- 96 Stunden 28 Abs.1 Z.1 lit.a AuslBG i.V.m. § 9 VStG Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:

1.500,--   Schilling als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, d.s. 10 % der Strafe (je ein Tag Freiheitsstrafe wird gleich 200 S angerechnet); Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher 16.500,-- Schilling. Außerdem sind die Kosten des Strafvollzuges zu ersetzen (§ 54d VStG)." Die belangte Behörde begründet ihren Schuldspruch im wesentlichen damit, daß der zwischen dem Beschuldigten und dem Ausländer O R (türkischer Staatsbürger) abgeschlossene Werkvertrag ein Übergewicht für das Vorliegen der wirtschaftlichen Abhängigkeit des verpflichteten Ausländers und damit eines arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses erkennen lasse. Die belangte Behörde stützt sich ihren Ausführungen nach dabei im wesentlichen auf die begründenden Darlegungen des VwGH-Erkenntnisses zum Insolvenz-Entgeltsicherungsgesetz vom 12. Februar 1986, 84/11/0234.

Der unabhängige Verwaltungssenat hat in den Verfahrensakt der belangten Behörde, welchem wiederum jener der Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen zugrundeliegt, Einsicht genommen und einen ausreichend ermittelten und unstrittigen Sachverhalt festgestellt, sodaß die Anberaumung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung unterbleiben konnte, zumal eine solche in der Berufung auch nicht beantragt wird. In rechtlicher Hinsicht hat der unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

Zur örtlichen Zuständigkeit der belangten Behörde: Ungeachtet des im Tatvorwurf angeführten Sitzes der G-Fleischfeinzerlegung GesmbH, lautend auf G (pol. Bezirk G, O), welcher nach ständiger Tatortjudikatur des Verwaltungsgerichtshofes zum AuslBG im Zweifel als Tatort anzunehmen ist, ergab die Einsicht in den Verfahrensakt, daß die nach dem AuslBG verpönte Beschäftigung (§ 2 Abs.2 leg.cit.) des Ausländers im verfahrensgegenständlichen Fall in L eingegangen wurde. Dies ergibt sich insbesondere aus dem im erstbehördlichen Akt als Beilage 2 zu ON 4 erliegenden Werkvertrag (Kopie). Die Vertragsurkunde über den zwischen der G-FleischfeinzerlegungsgmbH mit dem Sitz in G als Werkbesteller einerseits und dem Ausländer O R als Werkunternehmer andererseits abgeschlossenen Werkvertrag wurde nämlich in L am 5.12.1995 unterfertigt. Auf der Vertragsurkunde sind sowohl die Unterschrift des Beschuldigten E W wie die des Ausländers O R zu erkennen. L als Tatort ergibt sich weiters auch aus dem Wortlaut des Schuldspruches, wonach der Ausländer in einem "arbeitnehmerähnlichen" Verhältnis in der Betriebsstätte der V GmbH in L - in einem solchen sohin nur dort - beschäftigt wurde. In bezug auf die verfahrensgegenständliche Übertretung des AuslBG, welche ein Begehungsdelikt darstellt, ist daher zweifelsfrei davon auszugehen, daß der Beschuldigte als Täter in L gehandelt hat. Zur verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortlichkeit des Beschuldigten im Deliktszeitraum 5.12. bis 31.12.1995: Gemäß § 9 Abs.1 VStG ist für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen und soweit nicht verantwortliche Beauftragte (Abs.2) bestellt sind, strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist. Gemäß § 9 Abs.2 leg.cit. sind die zur Vertretung nach außen Berufenen berechtigt, aus ihrem Kreis eine oder mehrere Personen als verantwortliche Beauftragte zu bestellen, denen für das ganze Unternehmen oder für bestimmte räumlich oder sachlich abgegrenzte Bereiche des Unternehmens die Verantwortung für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften obliegt. Für bestimmte räumlich oder sachlich abgegrenzte Bereiche des Unternehmens können aber auch andere Personen zu verantwortlichen Beauftragten bestellt werden.

Gemäß § 9 Abs.4 leg.cit. kann verantwortlicher Beauftragter nur eine Person mit Wohnsitz im Inland sein, die strafrechtlich verfolgt werden kann, ihrer Bestellung nachweislich zugestimmt hat und der für den in ihrer Verantwortung unterliegenden klar abzugrenzenden Bereich eine entsprechende Anordnungsbefugnis zugewiesen ist. Unter "Bestellung" iSd § 9 Abs.4 leg.cit. ist die Namhaftmachung des verantwortlichen Beauftragten gegenüber der Behörde als einem Teil des Bestellungsaktes zu verstehen. Die Bestellung des verantwortlichen Beauftragten ist nur dann rechtswirksam, wenn im Zeitpunkt des Einlangens dieser Anzeige bei der Behörde alle gesetzlichen Voraussetzungen vorliegen. Die Anzeige der Bestellung eines verantwortlichen Beauftragten erfolgt in aller Regel im Zuge des Verwaltungsstrafverfahrens bei der Erstbehörde, ist aber mangels Neuerungsverbot bei der derzeit noch geltenden Gesetzeslage auch im Berufungsverfahren zulässig. Dies bedeutet, daß die Bestellungsvoraussetzungen, wie Wohnsitz im Inland und strafrechtliche Verfolgbarkeit (erst) im Tatzeitraum kumulativ vorliegen müssen. Der Zustimmungsnachweis des bestellten verantwortlichen Beauftragten muß hingegen schon vor Tatbegehung nachweislich erfolgt sein.

Die belangte Behörde hat dem Einwand des Beschuldigten, Herrn J S als verantwortlichen Beauftragten iSd § 9 VStG bestellt zu haben, insofern nicht Rechnung getragen, als sie die Meinung vertritt, Genannter hätte schon zum Zeitpunkt seiner Zustimmung am 1.7.1994 im Inland seinen Wohnsitz haben müssen. Sie verkennt dabei, daß dieses Erfordernis nur zum Tatzeitpunkt erfüllt sein muß. Dies geht auch insofern aus dem Wortlaut des Gesetzes eindeutig hervor, als § 9 Abs.4 VStG besagt, daß der verantwortliche Beauftragte (sohin der bereits Bestellte) seinen Wohnsitz im Inland haben muß, aber nicht, daß dies schon bei der Abgabe der Zustimmungserklärung der Fall sein muß. Aus der im erstbehördlichen Verfahrensakt liegenden Bestellungsurkunde (Beilage 1 zu ON 4) ergibt sich, daß der zum verantwortlichen Beauftragten bestellte J S einen klar abgegrenzten Verantwortungsbereich, der insbesondere auch das AuslBG umfaßt, verbunden mit einer entsprechenden Anordnungsbefugnis zugewiesen bekam und er seiner Bestellung vor Tatbeginn, nämlich am 1.7.1994 zugestimmt hat. Diese Bestellung erweist sich daher bis zum 31.12.1995 als rechtswirksam. Dem Beschuldigten kann daher für den Zeitraum 5.12. bis 31.12.1995 die gegenständliche Verwaltungsübertretung nicht angelastet werden, weshalb für diesen Zeitraum die spruchgemäße Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens zu erfolgen hatte. Bei diesem Ergebnis kann dahingestellt bleiben, ob im Hinblick auf das Urteil des EuGH vom 7.5.1998, C-350/96, der Frage des Inlandswohnsitzes des verantwortlichen Beauftragten noch die bisher zugemessene Bedeutung unterlegt werden darf.

Für den nachfolgenden Deliktszeitraum (1.1. bis 29.4.1996), ist die Bestellung deswegen nicht rechtswirksam, weil hiefür gemäß § 28a Abs.3 AuslBG, idF BGBl.Nr. 895/1995 eine entsprechende schriftliche Mitteilung an das zuständige Arbeitsinspektorat erforderlich gewesen wäre. Die zitierte Gesetzesstelle einschließlich ihres Abs.3 ist am 1.1.1996 in Kraft getreten. Von dieser unterbliebenen Mitteilung an das Arbeitsinspektorat abgesehen, hätte sich die Bestellung aber als den Bestimmungen des § 9 VStG entsprechend und sohin als rechtswirksam erwiesen. Zum Deliktszeitraum 1.1.1996 bis 29.4.1996 und zur subjektiven Tatseite: Gemäß § 5 Abs.2 VStG entschuldigt Unkenntnis der Verwaltungsvorschrift, der der Täter zuwider gehandelt hat, nur dann, wenn sie erwiesenermaßen unverschuldet ist und der Täter das Unerlaubte seines Verhaltens ohne Kenntnis der Verwaltungsvorschrift nicht einsehen konnte. Um sich auf unverschuldete Unkenntnis der Norm im Sinne der zitierten Gesetzesstelle berufen zu können, ist es Sache des Beschuldigten, wenn die Auslegung von Normen für einen juristischen Laien auf Schwierigkeiten trifft, sich bei der zuständigen Behörde oder bei der gesetzlichen Vertretung über den Inhalt dieser Normwerke zu informieren (VwGH 16.11.1993, 93/07/0022, 16.11.1993, 93/07/0023; Hauer-Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens, 5. Auflage, Seite 778). Die Schwierigkeit des Erkennens rechtskonformen Handelns besteht im verfahrensgegenständlichen Fall in der Beurteilung des zwischen dem Beschuldigten und dem Ausländer abgeschlossenen Werkvertrages dahingehend, ob diesem ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis iSd § 2 Abs.2 lit.b AuslBG, das nach diesem Gesetz bewilligungspflichtig ist, zugrundeliegt, oder ob es sich hiebei um ein nicht dem AuslBG unterliegendes Werkvertragsverhältnis iSd § 1151 ABGB handelt, welches nicht der Bewilligung nach dem AuslBG bedarf. Die aufgezeigte Schwierigkeit, mit der der Beschuldigte konfrontiert wurde, zeigt sich letztlich anhand der Aktenlage selbst, als aus dieser hervorgeht, daß das Arbeitsinspektorat für den 19. Aufsichtsbezirk in seiner Stellungnahme vom 25. Juni 1997 (ON 17) an die Erstbehörde anregt, bezüglich der Frage der Bewilligungspflicht eine Expertise der Bundesgeschäftsstelle des Arbeitsmarktservice Österreich, 1200 Wien, Neustraße 35 - 45 bzw des Bundesministeriums für Arbeit, Gesundheit und Soziales, einzuholen. Für die Frage des entschuldbaren Rechtsirrtums ist es hiebei ohne Belang, daß in der eingeholten Expertise die Bewilligungspflicht bejaht wurde. Der h. Verwaltungssenat merkt hiezu aber an, daß die in dieser Expertise getroffene Aussage eingehend begründende Darlegungen vermissen läßt.

Insbesondere und als rechtserheblich ist jedoch aufzuzeigen, daß der Beschuldigte seiner sich aus § 5 Abs.2 VStG ergebenden Erkundigungspflicht durchaus nachgekommen ist. Diesen Umstand hat die belangte Behörde, welche sich ihrer Bescheidbegründung nach mit dem Vorliegen der subjektiven Tatseite nicht auseinandersetzte, in ihre rechtlichen Erwägungen nicht miteinbezogen. So hat der Beschuldigte mit Schreiben vom 29.1.1994 (siehe Beilagen zu ON 4) an das Landesarbeitsamt Linz die Anfrage gerichtet, ob die Schlachtungs-, Zerlegungs- und Zuschnittsarbeiten im Bereich der Fleischindustrie auf Werkvertragsbasis und der hiezu vorgesehene Einsatz von Subunternehmern und Arbeitnehmern rechtlich möglich ist. Diesem Schreiben wurde ein Werkvertragsmuster beigelegt. Das Landesarbeitsamt Oberösterreich hat mit Schreiben vom 16. Februar 1994, AZ: IIIc6001/B Dr. Ze/Kl, diese Frage beantwortet und mitgeteilt, daß unter dem Gesichtspunkt des geltenden österreichischen Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes 1988 (AÜG) die im Mustervertrag (§§ 4, 5) in Aussicht genommene Vorgehensweise als Werkvertragsleistung nicht in den sachlichen Anwendungsbereich des AÜG falle. Bezugnehmend auf diese Beantwortung ist zunächst aufzuzeigen, daß, der Aktenlage nach, der Beschuldigte im wesentlichen nur österreichische Werkvertragspartner hatte und es sich bei O R offenbar um den einzigen ausländischen handelte. Hinsichtlich der nach dem AuslBG vorzunehmenden rechtlichen Beurteilung ist festzuhalten, daß gemäß § 3 Abs.4 AÜG unter Arbeitskräfte Arbeitnehmer und arbeitnehmerähnliche Personen zu verstehen sind. Arbeitnehmerähnlich sind gemäß der zitierten Gesetzesstelle jene Personen, die ohne in einem Arbeitsverhältnis zu stehen, im Auftrag und für Rechnung bestimmter Personen Arbeit leisten und wirtschaftlich unselbständig sind. Im Hinblick darauf, daß sich die Anwendungsbereiche sowohl des AÜG als auch des AuslBG nur auf Arbeitnehmer oder arbeitnehmerähnliche Personen erstrecken, nicht aber auf materielle Werkvertragsnehmer einerseits, und aufgrund der dem Beschuldigten erteilten Auskunft des Landesarbeitsamtes Oberösterreich vom 16. Februar 1994, wonach die vom Beschuldigten beabsichtigte Vorgehensweise (Einsatz von Subunternehmern auf Werkvertragsbasis) nicht in den sachlichen Anwendungsbereich des AÜG falle andererseits, konnte der Beschuldigte berechtigt den Schluß ziehen, daß die Verwendung des Ausländers O R im Rahmen dieses Werkvertragsverhältnisses vom Anwendungsbereich des AuslBG bzw von dessen Bewilligungspflicht ausgenommen ist. Unabhängig davon, ob der in Rede stehende Werkvertrag auch materiell einen solchen darstellt, muß jedenfalls dem Beschuldigten der Strafausschließungsgrund der unverschuldeten Rechtsunkenntnis zugestanden werden. Dies umso mehr, als aufgrund seiner Anfrage sein Bemühen um ein rechtskonformes Verhalten ersichtlich ist. In Anbetracht des schon oben angeführten Umstandes, daß die gegenständlichen Werkverträge von ihm im überwiegenden Ausmaß mit Inländern abgeschlossen wurden, kann auch nicht davon ausgegangen werden, daß er aus Gründen der Lohnkostenminimierung in besonderer Weise die bewilligungslose Verwendung ausländischer Arbeitskräfte im Sinn gehabt hätte.

Aus den dargelegten Gründen war der Berufung Folge zu geben und spruchgemäß zu entscheiden.

Aufgrund des vorliegenden Verfahrensergebnisses ist der Beschuldigte von der Entrichtung jeglicher Verfahrenskostenbeiträge befreit. Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis: Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2.500 S zu entrichten.

Mag. Gallnbrunner Beschlagwortung: