VwSen-250702/16/Lg/Bk

Linz, 30.10.1998

VwSen-250702/16/Lg/Bk Linz, am 30. Oktober 1998 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Ewald Langeder nach der am 14. Oktober 1998 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung des Herrn H gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 15. Mai 1998, Zl. 101-6/3-33-42574, wegen Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes, zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Strafverfahren eingestellt.

II. Es entfallen sämtliche Verfahrenskosten.

Rechtsgrundlage: Zu  I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 45 Abs.1 Z1 VStG. Zu II.: § 66 Abs.1 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurden über den Berufungswerber (Bw) 29 Geld- und Ersatzfreiheitsstrafen verhängt, weil er es als handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma S zu vertreten habe, daß durch die oa Gesellschaft die Arbeitsleistungen von 29 näher bezeichneten tschechischen Staatsangehörigen am 9.2.1996 im D in Anspruch genommen wurden.

In der Begründung wird dem Argument, daß das "Montageprivileg" des § 18 Abs.3 lit.a AuslBG (in der zur Tatzeit geltenden Fassung) einschlägig sei, unter Hinweis auf das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 23.2.1994, Zl. 93/09/0441, entgegengehalten, daß der Anlagenbegriff des § 18 Abs.3 lit.a AuslBG voraussetze, daß die Anlage dem betrieblichen Produktionsprozeß dient. Dies treffe auf den Auf- und Abbau speziell gefertigter Messestände samt den entsprechenden Einrichtungen nicht zu. Unter Hinweis auf das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 23.2.1994, Zl. 93/09/0441 wird die Auffassung vertreten, daß es unerheblich sei, ob zwischen der Gesellschaft des Bw und dem ausländischen Arbeitgeber ohne inländischen Betriebssitz ("M) ein weiteres ausländisches Unternehmen ohne inländischen Betriebssitz (B) als Auftraggeber zwischengeschaltet war.

2. In der Berufung wird im wesentlichen vorgebracht, die gegenständlichen Messestände würden sehr wohl dem Montageprivileg unterfallen. Überdies sei erheblich, daß die Firma B (und nicht die Firma des Bw) Auftraggeber des ausländischen Arbeitgebers der Ausländer war. Behauptet wird ferner, daß die gegenständlichen Arbeitsleistungen nicht in Österreich erbracht werden hätten können. 3. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung führte der Bw aus, die Firma S führe ua Messeaufbauten durch. Im gegenständlichen Fall habe der Auftraggeber der Firma S ("S") verlangt, daß der Aufbau für den gesamten Ausstellungsbereich (2.500 m²) der Schuhmesse technisch und optisch einheitlich durchgeführt werden mußte. Überdies sei für den Auf- und Abbau dieser Sonderanfertigung wegen der hohen Mietkosten im D eine sehr kurze Frist vorgesehen gewesen. Die dafür notwendigen Arbeiten seien von der Firma S vergeben worden. Ein österreichischer Partner, der diese Auflagen erfüllen konnte, sei nachweislich nicht aufzutreiben gewesen. Daher sei die Firma B beauftragt worden, welche knapp vor dem Liefertermin mitgeteilt habe, den Auftrag an die Firma M weitergegeben zu haben. Die Firma B habe daher die Firma S vor vollendete Tatsachen gestellt und der Firma S sei schon aus Termingründen keine andere Wahl geblieben, als dies zu akzeptieren.

4. Der unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

Der vom Bw in der öffentlichen mündlichen Verhandlung dargestellte Sachverhalt stimmt mit der Aktenlage überein und blieb im wesentlichen unstrittig. Der Vertreter des AI bezweifelte lediglich, daß der Auftrag nicht ebensogut an eine österreichische Firma vergeben werden hätte können. In rechtlicher Hinsicht ist zunächst zu bemerken, daß im angefochtenen Straferkenntnis zutreffend darauf hingewiesen wird, daß eine Betriebsentsendung auch dann in Betracht kommt, wenn keine unmittelbare Rechtsbeziehung zwischen dem ausländischen Arbeitgeber der betriebsentsandten Ausländer und dem inländischen Besteller besteht (idS das Erkenntnis des VwGH vom 23.2.1994, Zl. 93/09/0441). Gemäß § 18 Abs.3 lit.a AuslBG ist (war) für Ausländer, die bei Montagearbeiten im Zusammenhang mit Lieferungen von Anlagen an einen Betrieb beschäftigt werden, keine Beschäftigungsbewilligung erforderlich.

Der unabhängige Verwaltungssenat teilt nicht die Auffassung des angefochtenen Straferkenntnisses, daß das "Montageprivileg" des § 18 Abs.3 lit.a AuslBG nur für Produktionsbetriebe in Betracht kommt. Vielmehr fallen auch Dienstleistungsbetriebe unter die möglichen Leistungsempfänger des § 18 Abs.3 lit.a AuslBG (vgl die Erkenntnisse des VwGH vom 21.9.1995, Zl. 95/09/0096; 21.9.1995, Zl. 94/09/0304). Daß die Ausländer Montagearbeiten (iSd Zusammenstellens vorgefertigter und angefertigter Teile - vgl das Erkenntnis des VwGH vom 23.2.1994, Zl. 93/09/0041) durchführten, ist ebensowenig zweifelhaft wie die Tatsache, daß diese Montagearbeiten im Zusammenhang mit einer Lieferung standen. Geliefert wurde eine Anlage iSd § 13 Abs.3 lit.a AuslBG: Der Anlagebegriff des § 18 Abs.3 lit.a AuslBG ist nicht auf technische Anlagen beschränkt, sondern umfaßt auch den Betriebszweck dienende "montagefähige" Baulichkeiten (vgl sinngemäß das Erkenntnis des VwGH vom 23.2.1994, Zl. 93/09/0441). Die Frage, ob die Arbeiten auch von Inländern erbracht werden hätten können, stellt sich nur bei der Inbetriebnahme von Anlagen und Maschinen (§ 18 Abs.3 lit.b AuslBG), nicht jedoch bei der Montage iSv § 18 Abs.3 lit.a AuslBG (vgl Schnorr, AuslBG, 3. Auflage, 1995, § 18 Rz 4). Diese Frage kann daher im vorliegenden Zusammenhang dahingestellt bleiben. Selbst bei anderer Auffassung wäre nach den vorliegenden Ermittlungsergebnissen im Zweifel davon auszugehen, daß die Arbeiten nicht von inländischen Arbeitskräften zu erbringen waren, da die Montage der Teile nicht wirtschaftlich sinnvoll von der Fertigung abtrennbar war, zumal für den Auf- und Abbau dieser Sonderanfertigung nur sehr kurze Fristen zur Verfügung standen. Steht sohin fest, daß im gegenständlichen Fall die betriebsentsandten Ausländer zu Montagearbeiten im Zusammenhang mit der Lieferung einer Anlage in Anspruch genommen wurden, ist zu prüfen, ob nicht die Ausnahmevorschrift des § 18 Abs.4 AuslBG einschlägig ist. Nach dieser Bestimmung ist das Montageprivileg des § 18 Abs.3 AuslBG nicht anwendbar auf Arbeiten, die im Bundesgebiet üblicherweise von Betrieben der Wirtschaftsklassen Hoch- und Tiefbau, Ausbau- und Bauhilfsgewerbe oder Bauinstallation der Grundsystematik der Wirtschaftstätigkeiten (Betriebssystematik 1968) des österreichischen statistischen Zentralamtes, Stand 1985, erbracht werden. Da die gegenständlichen Arbeiten in die Position 935.1 (Werbe- und Messewesen: Ausstellungsgestaltung, Ausstellungswesen, Fachmesse) fallen, ist § 18 Abs.14 im gegenständlichen Fall nicht anzuwenden. Aus diesen Gründen war spruchgemäß zu entscheiden.

Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis: Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2.500 S zu entrichten.

Dr. Langeder Beschlagwortung: Montageprivileg, Betriebsentsendung