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des Landes Oberösterreich
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VwSen-250723/13/Kon/Pr

Linz, 07.06.1999

VwSen-250723/13/Kon/Pr Linz, am 7. Juni 1999

DVR.0690392

E R K E N N T N I S

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Robert Konrath über die Berufung des Herrn Z. Z. B., gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Braunau am Inn vom 22.6.1998, SV96-68-1996-Br, wegen Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG), nach öffentlich mündlicher Verhandlung und Verkündung am 4. Mai 1999, zu Recht erkannt:

I.Der Berufung wird keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.

II. Der Bestrafte hat 20 % der über ihn verhängten Strafe, ds 2.000 S, als Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens zu zahlen.

Rechtsgrundlage:

zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG iVm § 24 Verwaltungsstrafgesetz 1991 - VStG, § 16 Abs.1 VStG und § 19 VStG.

zu II.: § 64 Abs.1 und 2 VStG.

Entscheidungsgründe:

zu I.:

Das angefochtene Straferkenntnis enthält nachstehenden Schuld- und Strafausspruch:

"Eine am 13.5.1996 um 11.50 Uhr von den Arbeitsinspektoren B. und P. durchgeführte Kontrolle im Chinarestaurant K. R., B., ergab, daß dort der chinesische Staatsbürger Z. L. Z., geb., in der Küche beschäftigt war, obwohl dieser lediglich im Besitz einer gültigen Arbeitserlaubnis für das Bundesland Salzburg ist. Die Z. Z. GesmbH., als Betreiber des Chinarestaurantes K. R., hat sohin den chinesischen Staatsbürger Z. L. Z., geb. zumindest am 13.5.1996 in ihrem Chinarestaurant K. R. in der Küche beschäftigt, obwohl sie für diesen Ausländer keine Beschäftigungsbewilligung besaß und der Ausländer selbst weder im Besitz einer gültigen Arbeitserlaubnis noch eines Befreiungsscheines war.

Als handelsrechtlicher Geschäftsführer der Z. Z. GesmbH. und somit als zu deren Vertretung nach außen berufenes Organ sind Sie gemäß § 9 Abs. 1 VStG für diese Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschrift(en) verletzt:

§ 3 Abs.1 iVm. § 28 Abs. 1 Z.1 lit. a AuslBG, BGBl. Nr. 218/1975 idgF. sowie § 9 Abs. 1 VStG

Wegen dieser Verwaltungsübertretung(en) wird über Sie folgende Strafe verhängt:

Geldstrafe von falls diese uneinbringlich gemäß §

Schilling ist, Ersatzfreiheitsstrafe von

10.000,-- 2 Tage 28 Abs. 1 AuslBG

Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:

1.000,-- Schilling als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, d.s. 10 % der Strafe (je ein Tag Freiheitsstrafe wird gleich 200 S angerechnet);

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher 11.000,-- Schilling. Außerdem sind die Kosten des Strafvollzuges zu ersetzen (§ 54d VStG)."

Die belangte Behörde stützt ihre Begründung hinsichtlich des Vorliegens der objektiven Tatseite der gegenständlichen Verwaltungsübertretung im wesentlichen auf die Feststellungen des Arbeitsinspektorates für den 19. Aufsichtsbezirk anläßlich der Kontrolle am 13.5.1996 im Chinarestaurant des Beschuldigten im Standort B., sowie der Erwägung daß es nicht glaubwürdig sei, daß jemand aus bloßer Gastfreundschaft in der Küche eines vom Gastgeber betriebenen Lokales das Geschirr abwasche. Darüber hinaus sei vom Sohn der Besitzerin anläßlich der Kontrolle durch das Arbeitsinspektorat mitgeteilt worden, daß der Ausländer (chinesischer Staatsangehörige) Z. L. Z. als Aushilfe eingestellt worden sei und auch zu regelmäßigen Arbeitszeiten, nämlich täglich von 11.00 Uhr bis 13.00 Uhr und am Wochenende auch noch von 19.00 Uhr bis 20.00 Uhr in der Küche eingesetzt werde. Weiters vertritt die belangte Behörde in ihrer Begründung die Ansicht, daß die Tatsache, daß, wenn der Ausländer auch nur mit Naturalien, wie Essen, Trinken und Unterkunftsgewährung, entlohnt worden sei, dies nichts daran ändere, daß hier eine Beschäftigung im Sinne des Ausländerbeschäftigungsgesetzes vorliege.

In Bezug auf die subjektive Tatseite der Verwaltungsübertretung hält die belangte Behörde fest, daß Umstände, die das Verschulden des Berufungswerbers Z. Z. an der gegenständlichen Übertretung in Frage hätten stellen können, nicht hervorgekommen seien.

In Bezug auf die Strafhöhe hält die belangte Behörde begründend fest, daß keine geringere als gesetzliche Mindeststrafe hätte verhängt werden können.

Gegen dieses Straferkenntnis hat der Beschuldigte rechtzeitig lt. Berufungsschriftsatz, vertreten durch J. R., M., Berufung erhoben.

Zu deren Begründung wird im wesentlichen vorgebracht:

Die Rechtfertigungsangaben im Schreiben vom 2.7.1996 würden im vollen Umfang aufrechterhalten. Demnach wäre der Ausländer Z. L. Z. ein Freund der Familie gewesen und hätte bei dieser vom 7. bis 13.5.1996 zu Besuch in Braunau geweilt. Er hätte bei der Familie unentgeltlich gewohnt. Als Dankbarkeit bzw. als kleines Entgegenkommen habe er fallweise während dieser Zeit bei Reinigungsarbeiten mitgeholfen. Diese Mithilfe sei vom Ausländer nicht verlangt worden, der Beschuldigte Z. habe sie aber auch nicht verhindern wollen. Die tägliche Mithilfe habe maximal 2 Stunden betragen. Es entspreche dem Kulturkreis des Beschuldigten, daß Gäste dem Gastgeber ihre Mithilfe anböten.

Zusätzlich seien noch einige Punkte klarzustellen: Bei dem vom Ausländer abgewaschenen Geschirr, handelte es sich um jenes, das er bzw. die Familienmitglieder des Beschuldigten beim kurz zuvor eingenommenen Mittagessen benutzt hätten. Das Lokal werde mittags um 11 Uhr aufgesperrt und habe bis ca. 14.30 Uhr geöffnet. Kunden des Lokales seien im wesentlichen Mitarbeiter von in der Umgebung liegenden Betrieben bzw. Selbständige. Diese hätten - mit geringfügigen Ausnahmen - im Regelfall ihre Mittagspause um 12 Uhr. Die Familie des Betriebsinhabers nehme daher ihr Mittagessen in der noch relativ ruhigen Zeit vor 12 Uhr ein. Der Ausländer Z. L. Z. habe daher aus den geschilderten Gründen zum Zeitpunkt 11.50 Uhr noch kein Betriebsgeschirr abwaschen können.

Aufgrund der schlechten Deutschkenntnisse des Unternehmers bzw. dessen Sohnes sei es zu einem weiteren Mißverständnis gekommen. Nicht die Mutter des Unternehmers wäre im Krankenhaus gewesen, sondern die Mutter des Ausländers. Der Ausländer mußte daher nicht, wie irrtümlich angenommen worden sei, einen kranken Mitarbeiter ersetzen.

Zur zusätzlichen Bestätigung der Berufungsausführungen werde beantragt, den Ausländer Z. L. Z. einzuvernehmen. Dessen Wohnanschrift sei in der Anzeige des Arbeitsinspektorates sicher angeführt.

Der unabhängige Verwaltungssenat hat in den Verfahrensakt der belangten Behörde Einsicht genommen und zwecks ausreichender Klärung des Sachverhaltes eine öffentlich mündliche Verhandlung für den 4.5.1999 unter Ladung der Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und von Zeugen anberaumt und an diesem Tage durchgeführt.

In Bezug auf die Vertretungsverhältnisse ist festzuhalten, daß der lt. Berufungsschriftsatz Bevollmächtigte des Beschuldigten einschreitende J. R. trotz nachweisbarer Ladung nicht erschienen ist. Statt des Genannten ist der Sohn des Beschuldigten, Herr Z. X. als dessen Vertreter zur mündlichen Verhandlung erschienen. Eine über die Vertretung in der mündlichen Verhandlung hinausgehende Bevollmächtigung wurde vom Sohn des Beschuldigten nicht bekundet. Vielmehr wurde durch telefonische Rücksprache mit Herrn J. R., geklärt, daß dessen Vertretungsbefugnis für den Beschuldigten nach wie vor aufrecht ist und lediglich für die Teilnahme an der öffentlich mündlichen Verhandlung vor dem Oö. Verwaltungssenat am 4.5.1999 an den Sohn des Beschuldigten übergegangen ist. Die Zustellung der schriftlichen Ausfertigung der Berufungsentscheidung hat daher an Herrn J. R. als ausgewiesenen Vertreter des Beschuldigten zu erfolgen.

Aufgrund des Ergebnisses der öffentlich mündlichen Verhandlung steht folgender rechtsrelevanter Sachverhalt fest:

Entgegen dem Vorbringen in der Berufung war zum Tatzeitraum nicht die Mutter des Ausländers, sondern die Gattin des Beschuldigten krank und in einem Wiener Spital aufhältig. Es ist schon aus diesem Grunde naheliegend, daß der Ausländer Z. L. Z., der ab dem 17.3.1996 offensichtlich auf Arbeitssuche war, vom Beschuldigten zumindest als Aushilfskraft beschäftigt wurde. Hiefür spricht einerseits die Angabe des Sohnes des Beschuldigten Z. X. am 13.5.1996 gegenüber den Organen der Arbeitsinspektion, derzufolge der Ausländer seit einer Woche von ca. 11.00 Uhr bis ca. 13.00 Uhr, an den Wochenenden von 19.00 Uhr bis 20.00 Uhr eingesetzt werde. Weiters spricht hiefür die Tatsache, daß der Ausländer vom Beschuldigten, wenngleich auch erst nachträglich, als geringfügig Beschäftigter für die Zeit vom 7.5. bis 13.5.1996 zur Sozialversicherung angemeldet war. Unstrittig wurde weiters dem Ausländer freie Verpflegung und Unterkunft für seine Aushilfstätigkeit gewährt, sodaß zumindest vom Naturalentlohn ausgegangen werden kann. Auch hat der Vertreter des Beschuldigten in der mündlichen Verhandlung selbst eingestanden, daß der Ausländer bei Arbeitsspitzen doch hin und wieder in der Küche beim Abwasch ausgeholfen habe.

In rechtlicher Würdigung des aufgezeigten Sachverhaltes ist der unabhängige Verwaltungssenat zur Ansicht gelangt, daß der Beschuldigte den Ausländer zweifelsfrei im Tatzeitraum als Küchenhilfskraft im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses verwendet hat, sodaß der Beschäftigungsbegriff des § 2 Abs.2 lit.a AuslBG gegeben und mangels einer hiefür erteilten Beschäftigungsbewilligung dadurch der objektive Tatbestand der gegenständlichen Verwaltungsübertretung erfüllt ist.

Die dem Beschuldigten angelastete Verwaltungsübertretung stellt ein sogenanntes Ungehorsamsdelikt im Sinne des § 5 Abs.1 VStG dar, für dessen Strafbarkeit, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt, fahrlässiges Verhalten genügt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, daß ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Aufgrund der zitierten Gesetzesstelle wäre es demnach dem Beschuldigten oblegen, seine Schuldlosigkeit an der Begehung der Verwaltungsübertretung glaubhaft darzulegen. Dies ist ihm aber weder in seinen Berufungsausführungen noch in seinen Angaben in der öffentlich mündlichen Verhandlung vor dem unabhängigen Verwaltungssenat gelungen. Vielmehr muß davon ausgegangen werden, daß die unerlaubte Beschäftigung des Ausländers zumindest in der Schuldform der Fahrlässigkeit erfolgte.

Aus diesem Grund ist auch die subjektive Tatseite der gegenständlichen Verwaltungsübertretung als erfüllt anzusehen und der Schuldspruch der belangten Behörde zu Recht ergangen.

Zur Strafhöhe:

Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

Gemäß § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Der Beschuldigte ist zunächst darauf hinzuweisen, daß jede Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens eine Ermessensentscheidung der Behörde darstellt, die sie unter Beachtung der zitierten Bestimmungen des § 19 VStG vorzunehmen hat.

Da im vorliegenden Fall die im Ausländerbeschäftigungsgesetz vorgesehene und nicht unterschreitbare Mindeststrafe verhängt wurde, sind nähere Begründungen zum Strafausmaß entbehrlich. Festgehalten sei nur noch, daß Voraussetzungen für die Anwendung der Rechtswohltat der außerordentlichen Strafmilderung (§ 20 VStG) nicht vorliegen, weil ein beträchtliches Überwiegen der Milderungsgründe gegenüber den Erschwerungsgründen nicht festzustellen war. Ebensowenig liegen die Voraussetzungen für ein Absehen von der Strafe im Sinne des § 21 VStG vor, da jedenfalls eine der hiefür kommutativen Erfordernisse, nämlich Geringfügigkeit des Verschuldens nicht zu verzeichnen war.

Aus den dargelegten Gründen war der Berufung der Erfolg zu versagen und das angefochtene Straferkenntnis aus seinen zutreffenden Gründen zu bestätigen.

zu II.:

Der Ausspruch über die Berufungskosten ist in der zitierten Gesetzesstelle begründet.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2.500 S zu entrichten.

Dr. K o n r a t h

 

 

 

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