Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-250724/28/Lg/Bk

Linz, 16.03.2000

VwSen-250724/28/Lg/Bk Linz, am 16. März 2000

DVR.0690392

E R K E N N T N I S

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 8. Kammer (Vorsitzender: Dr. Konrath, Berichter: Dr. Langeder, Beisitzerin: Dr. Klempt) nach der am 9. März 2000 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung des Herrn E gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Linz-Land vom 29. Juli 1998, Zl. SV96-24-1998-E/Bm, wegen Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes, BGBl.Nr. 218/1975, zu Recht erkannt:

I. Das angefochtene Straferkenntnis wird dem Grunde nach bestätigt. Die Geldstrafe wird jedoch auf 10.000 S (entspricht  726,73 Euro) und die Ersatzfreiheitsstrafe auf 56 Stunden herabgesetzt. Der erste Satz des Spruchs des angefochtenen Straferkenntnisses hat zu lauten: "Sie haben es als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als Außenvertretungsbefugter der A Restaurantbetriebsgesellschaft m.b.H. mit Sitz in iSd § 9 VStG verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten, dass durch diese Gesellschaft am 2.4.1998 der marokkanische Staatsangehörige M in der Pizzeria "L" in beschäftigt wurde, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung erteilt noch eine Anzeigebestätigung oder eine Arbeitserlaubnis oder ein Befreiungsschein ausgestellt worden war."

II. Der Beitrag zu den Kosten des erstbehördlichen Verfahrens ermäßigt sich auf 1.000 S (entspricht  72,67 Euro). Ein Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem unabhängigen Verwaltungssenat ist nicht zu leisten.

Rechtsgrundlage:

Zu  I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 16 Abs.2, 19 VStG iVm §§ 3 Abs.1, 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG.

Zu II.: §§ 64 Abs.1 und 2, 65 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde über den Berufungswerber (Bw) eine Geldstrafe von 20.000 S bzw eine Ersatzfreiheitsstrafe von 112 Stunden verhängt, weil er am 2.4.1998 in der Pizzeria "L" in den marokkanischen Staatsangehörigen M beschäftigt habe, ohne dass die für eine legale Ausländerbeschäftigung erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Papiere vorgelegen seien.

In der Begründung wird auf die amtlichen Wahrnehmungen anlässlich der Kontrolle am 2.4.1998 verwiesen. Die Rechtfertigung des Bw, er habe den Ausländer erst am Vortag kennen gelernt, sei im Hinblick auf die im Akt beiliegenden Fotos unglaubwürdig. Straferschwerend wird eine einschlägige Vorstrafe gewertet.

2. In der Berufung wird die Beschäftigung des Ausländers bestritten. Seine Anwesenheit im Lokal wird damit erklärt, dass er seine im Lokal beschäftigte Freundin A besuchen wollte. Richtig sei, dass der Ausländer im Lokal zu essen bekommen habe. Er habe jedoch keine Schürze getragen, Schneidearbeiten durchgeführt oder in Kochtöpfen umgerührt. Die Aussagen des Ausländers seien von der belangten Behörde nicht ausreichend gewürdigt worden. Den Fotos im Akt komme keine Beweiskraft zu, da keines von ihnen Anhaltspunkte für die Dokumentation einer Beschäftigung böte. Bei der angeblichen Vorstrafe des Bw handle es sich um eine Ermahnung, beruhend darauf, dass der Bruder des Bw es übersehen habe, sich rechtzeitig um Verlängerung einer Arbeitserlaubnis zu bemühen.

3. Aus dem Akt ist ersichtlich:

Laut Anzeige des GP N wurde am 2.4.1998 die Pizzeria "L" um 20.30 Uhr kontrolliert. Der Ausländer sei in der Küche bei Arbeiten angetroffen worden. Er habe zu flüchten versucht, sei aber im Hinterhof von RI L festgenommen worden. An der Kontrolle habe außerdem AI S teilgenommen. Der Bw habe angegeben, er kenne den Namen des Ausländers, welcher ein Gast sei, der hin und wieder sein Lokal besuche, nicht.

Der Ausländer sagte anlässlich seines fremdenrechtlichen Verfahrens am 3.4.1998 vor der Erstbehörde aus, er sei illegal nach Europa gekommen, um Geld zu verdienen. Er habe die Adresse des Bw von einem Freund mit dem Hinweis bekommen, er könne dort vielleicht Arbeit finden. Den Bw habe er am Kontrolltag das erste Mal angetroffen. Es sei richtig, dass er in der Küche angetroffen wurde, er sei aber dort nicht tätig gewesen sondern er habe von seinem "Chef" zu essen bekommen. Der "Chef" habe ihm gesagt, er könne ihn nicht aufnehmen. Eigentlich habe er noch gar nicht mit dem "Chef" gesprochen. Nächtigen würde der Ausländer "jeden Tag bei einem anderen". In Österreich sei er seit ca. fünf Wochen.

Der Anzeige liegen acht Fotos bei, die den Ausländer zeigen:

1. Mit Kinderwagen vor einem Kaufhaus in L;

2. mit Kinderwagen vor der Pizzeria "L";

3. vor dem Hintereingang der Pizzeria "L";

4. in der Pizzeria "L" beim "Flipperspiel";

5. zusammen mit dem Bw, A und S in der Pizzeria "L";

6. hinter der Bar der Pizzeria "L" mit einem Baby auf der Hand;

7. beim Billardspiel in der Pizzeria "L";

8. hinter der Salatbar der Pizzeria "L" mit einem Baby auf der Hand.

Das erste Foto stammt aus der Weihnachtszeit (aus der Dekoration erkennbar), bei den Fotos 2 und 3 ist vermerkt: Dezember 1997 bis April 1998

Am 14.4.1998 sagte der Ausländer, zu diesen Fotos befragt, aus: A sei seine Freundin und das Baby, welches von einem Tunesier stamme, sei ihr Kind. Es falle ihm nunmehr ein, doch schon früher mit dem Bw gesprochen zu haben. Er sei auch schon vier bis fünf Monate in Österreich. Bei seiner Freundin habe er nur einige Male gefrühstückt bzw doch geschlafen; sonst habe er bei verschiedenen Leuten genächtigt, Namen und Orte kenne er nicht. Es stimme, dass er in der Pizzeria aus und eingegangen sei, was daran liege, dass seine Freundin, die er auf der Straße in L kennen gelernt habe, ein sehr gutes Verhältnis zum Besitzer habe. Seine Freundin habe früher dort gearbeitet. Den Bw habe er schon vor der Einreise gekannt.

Nach Aufforderung rechtfertigte sich der Bw am 5.5.1998 dahingehend, er habe den Ausländer bis zur Kontrolle überhaupt nicht gekannt. Der Ausländer sei zu ihm gekommen und habe um Essen gebeten, woraufhin ihm der Bw in einem zur Küche gehörenden Raum Essensreste gegeben habe. In diesem Augenblick sei die Gendarmerie eingetroffen.

Am 27.5.1998 nahm der GP N dahingehend Stellung, dass der Ausländer mit Kochschürze allein in der Küche arbeitend (Rühren in Kochtöpfen, Schneidearbeiten) angetroffen wurde. Dies könne von AI P und von Frau G (Bezirkshauptmannschaft Linz-Land) bezeugt werden.

Das AI nahm am 26.6.1998 dahingehend Stellung, dass der Ausländer nicht nur von den von der Gendarmerie genannten Organen sondern darüber hinaus auch von Frau E von der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land arbeitend angetroffen worden sei.

Am 24.7.1998 sagte der Bw vor der Marktgemeinde N aus, er kenne den Ausländer nur vom Sehen, aber nicht persönlich. Im Übrigen verwies der Bw auf die bisherigen Niederschriften.

4. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung sagte der Bw aus, er habe den Ausländer nur vom Sehen her gekannt, weil er mit seiner damals karenzierten Arbeitskraft, Frau A, bekannt gewesen sei. Wegen der persönlichen Bekanntschaft mit der Gattin des Bw sei A häufig im Lokal gewesen, was auch die Anwesenheit des Ausländers erkläre. In der Küche sei der Ausländer deshalb gewesen, weil der Bw ihm aus Mitleid Essensreste (von Gästen Übriggelassenes und vor dem Verderben stehende Speisen) gegeben habe.

Im Lokal hätte damals im Allgemeinen der Bw, seine Gattin und zwei weitere Personen (darunter ein Koch) gearbeitet. Je nach Geschäftsgang habe das Personal zwischen den drei Pizzerien des Bw gewechselt. Über Vorhalt, dass der Ausländer ihn im erstbehördlichen Verfahren als "Chef" tituliert habe, erklärte der Bw, dass er auch von seinen Gästen so angesprochen werde. Wovon der Ausländer damals gelebt hatte, wisse er nicht.

Es sei aufgrund der räumlichen Gegebenheiten auszuschließen, dass der Ausländer in der Küche Pizzaböden belegt habe. Der Pizzaofen befinde sich vor der Küche im Gastraum. Ferner bestritt der Bw, dass die Gäste den Ausländer als Koch identifizieren konnten. Die ihn belastende Aussage der Zeugin A sei unrichtig.

Frau A sagte aus, der Ausländer sei in Wahrheit schon damals ihr Gatte gewesen und das Kind sei von ihm. Zuvor sei sie mit einem Tunesier österreichischer Staatsbürgerschaft verheiratet gewesen. Der als Tourist eingereiste Ausländer habe im erstbehördlichen Verfahren gelogen, um nachteilige Folgen für die Zeugin zu vermeiden.

Zur Tatzeit habe der Ausländer im gegenständlichen Lokal des Bw oft ausgeholfen und dafür ein "symbolisches" Entgelt von glaublich 3.000 S monatlich erhalten. Er sei aber nicht der Koch gewesen, im Rahmen seiner Arbeit jedoch auch in der Küche tätig gewesen. In erster Linie habe er Putzarbeiten durchgeführt.

Damals hätte die Zeugin 8.000 S Karenzgeld zuzüglich Familienbeihilfe erhalten. Dazu sei das gekommen, was der Ausländer beim Bw erwirtschaftet habe. Eine andere Einkommensquelle habe der Ausländer damals nicht gehabt.

Der Zeuge L (AI) sagte aus, dass er den Ausländer beim Belegen von Pizzaböden in der Küche angetroffen habe. Beim Ansichtigwerden der Kontrollorgane habe der Ausländer die Schürze rasch abgenommen und zu Boden geworfen. Der Ausländer habe vorgegeben, die Arbeitserlaubnis zu holen. Er habe dies jedoch für einen Fluchtversuch genützt.

Die Zeugin L (Bezirkshauptmannschaft Linz-Land) sagte aus, den Ausländer beim Belegen von ausgewalzten Pizzaböden gesehen zu haben, als sie mit dem AI die Küche betrat. Sie habe auch einen großen Topf gesehen. Die Schürze habe der Ausländer beseitigt, als er die Kontrollorgane wahrgenommen hatte. Das angebliche Holen eines Ausweises habe der Ausländer für einen Fluchtversuch genutzt. Bezugnehmend auf die Ausführung des Bw sagte die Zeugin, ein im Lokal angetroffener Ausländer habe keine Tätigkeiten ausgeführt und keine Schürze getragen.

BI N (GP N) sagte aus, er habe die Gäste befragt und von diesen erfahren, dass der gegenständliche Ausländer der Koch gewesen sei. Die Gäste hätten dies bemerken können, da die Speisen aus der Küche in den Gastraum gereicht bzw der Ausländer nach seinem Fluchtversuch durch das Lokal geführt worden sei.

RI L (GP N) bestätigte den Wechsel der Aussagen des Ausländers bei seinen Befragungen. Insbesondere habe der Ausländer zunächst ausgesagt, den Bw gar nicht zu kennen und dies erst in Anbetracht der Fotos revidiert. Der Ausländer habe auch bestritten, beim Bw zu arbeiten.

Der Vertreter des Bw betonte, dass die vom Vertreter des AI angesprochenen mehreren einschlägigen Anzeigen des Bw sowie das Tragen der Schürze keine oder nur schwache Indizien bilden würden. Überdies habe kein Zeuge den Ausländer wirklich bei der Essenszubereitung gesehen.

5. Der unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

Die Tat erscheint insbesondere im Hinblick auf die Aussage der Zeugin A, der Ausländer habe gegen ein Monatsentgelt von 3.000 S beim Bw gearbeitet und sonst über kein Einkommen verfügt, als erwiesen.

Daran ändert nichts, dass in einer Gendarmerieauskunft im erstbehördlichen Verfahren offenbar aufgrund eines Missverständnisses (es waren nicht die Gendarmen, die den Ausländer bei der Arbeit beobachteten) über die augenblickliche Tätigkeit des Ausländers bei der Betretung eine wohl unrichtige Angabe gemacht wurde. Auch die angebliche technische Unmöglichkeit oder Unzweckmäßigkeit in der Küche Pizzaböden zu belegen, verfängt aus auf der Hand liegenden Gründen nicht. Dasselbe gilt für die Aussage der Zeugin A, der Ausländer sei nicht der Koch des Lokals gewesen sondern in erster Linie für Tätigkeiten wie putzen eingestellt gewesen: Das Belegen von Pizzaböden stellt eine so anspruchslose Tätigkeit dar, dass sie gelegentlich durchaus auch von unqualifizierten Kräften erledigt werden können.

Vielmehr wird der Tatvorwurf durch die Lebenserfahrung in Verbindung mit den Beobachtungen der Zeugen L, L und N zusätzlich bestätigt. Demgegenüber beruht das Verantwortungsverhalten des Bw und des Ausländers auf einem legeren Umgang mit der Wahrheit. Auch die zahlreichen auf illegale Ausländerbeschäftigung hinweisenden Beobachtungen (im gegenständlichen Verfahren durch mehrere Organe aus unterschiedlichen Behörden, in einem weiteren beim unabhängigen Verwaltungssenat anhängigen Verfahren und im Zusammenhang mit früheren Anzeigen) sind nicht als Ergebnis einer "Verschwörung" gegen den Bw zu deuten, sondern werfen ein ungünstiges Licht auf die Rechtstreue des Bw.

Die Tat ist daher dem Bw in objektiver und, da keine Entschuldigungsgründe ersichtlich sind, auch in subjektiver Hinsicht zuzurechnen.

Bei der Bemessung der Strafhöhe ist vom gesetzlichen Strafrahmen (§ 28 Abs.1 Z1 lit.a erster Strafsatz AuslBG; eine zum Zeitpunkt der Tat rechtskräftige und zum Zeitpunkt der Erkenntnis des unabhängigen Verwaltungssenates noch nicht getilgte einschlägige Bestrafung liegt nicht vor; eine Ermahnung zählt nicht als Vorstrafe), der Dauer der illegalen Beschäftigung sowie von den finanziellen Verhältnissen des Bw (15.000 S netto/Monat, keine Sorgepflichten) auszugehen. Erschwerungs- und Milderungsgründe liegen nicht vor. Die gegenständliche Ermahnung wirkt, nach dem Grund ihrer damaligen Erteilung (Ablauf der Arbeitserlaubnis des Bruders des Bw) nicht erschwerend. Unter diesen Umständen erscheint die Verhängung der Mindestgeldstrafe und einer entsprechenden Ersatzfreiheitsstrafe als angemessen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2.500,00 Schilling (entspricht  181,68 Euro) zu entrichten.

Dr. Konrath

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