Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-221757/2/Le/Km

Linz, 29.06.2001

VwSen-221757/2/Le/Km Linz, am 29. Juni 2001
DVR.0690392
 
 

E R K E N N T N I S
 
 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Leitgeb über die Berufung des Ibrahim K, Niederweilbach 7, 4982 St. Georgen b.O., vertreten durch Rechtsanwalt Mag. Harald Pisar, Lederergasse 33b, 4020 Linz, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Braunau am Inn vom 7.3.2001, Ge96-143-2000, wegen Übertretungen der Gewerbeordnung 1994 zu Recht erkannt:
 
 

I. Der Berufung wird keine Folge gegeben und das angefochtene Straf-erkenntnis vollinhaltlich bestätigt.
 
II. Der Berufungswerber hat einen Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens in Höhe von 1.200 S (entspricht 87,21 Euro) zu entrichten.
 
 
Rechtsgrundlage:
Zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG, BGBl.Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 19, 51 Abs.1, 51c und 51e Abs.3 Verwaltungsstrafgesetz 1991 - VStG, BGBl.Nr. 52/1991 idgF.
Zu II.: § 64 Abs.1 und Abs.2 VStG.
 
 
Entscheidungsgründe:
 
Zu I.:
 
1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Braunau am Inn vom 7.3.2001 wurden über den Berufungswerber wegen Übertretungen des
  1. § 366 Abs.1 Z.1 iVm § 5 Abs.1 und 3 und § 143 Z.7 Gewerbeordnung 1994 (im Folgenden kurz: GewO) und
  2. § 366 Abs.1 Z.2 und § 74 Abs.1 und 2 Z. 1 und 2 GewO

Geldstrafen in Höhe von je 3.000 S (Ersatzfreiheitsstrafen in der Dauer von je 24 Stunden) verhängt; gleichzeitig wurde er zum Ersatz der Verfahrenskosten in Höhe von 10 % der verhängten Strafen verpflichtet.
 
Im Einzelnen wurde ihm vorgeworfen, er habe als persönlich haftender Gesellschafter der K Kebap KEG und somit als das zur Vertretung nach außen berufene Organ zu vertreten, dass die K Kebap KEG zumindest am 21.10.2000 (auf einem näher bezeichneten Grundstück)

  1. Kebaps gegen Entgelt an Kundschaften verkauft und somit das Gastgewerbe gemäß § 143 Z.7 GewO ausgeübt habe, ohne die erforderliche Gewerbeberechtigung erlangt zu haben und
  2. eine genehmigungspflichtige gewerbliche Betriebsanlage, welche der Entfaltung einer gewerblichen Tätigkeit - nämlich der Ausübung des Gastgewerbes - regelmäßig zu dienen bestimmt ist, und zwar einen Imbisswagen, betrieben habe, indem dort Kebaps gegrillt und verkauft worden seien, obwohl eine gewerberechtliche Genehmigung für das Betreiben dieser Betriebsanlage nicht vorgelegen wäre. Die Genehmigungspflicht der Betriebsanlage ergäbe sich daraus, dass diese geeignet sei, unter anderem Nachbarn durch Lärm zu belästigen sowie aufgrund der Verwendung von Gasgeräten das Leben des Gewerbetreibenden sowie der Nachbarn und Kunden durch Explosionsgefahr zu gefährden.
  3.  

2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig eingebrachte Berufung vom 22.3.2001, mit der beantragt wird, das angefochtene Straferkenntnis zu beheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen.
Zur Begründung führte der Berufungswerber aus, dass zum Zeitpunkt der Inbetriebnahme des Kebapstandes bereits sämtliche Unterlagen hinsichtlich der Gewerbeberechtigung bei der Bezirkshauptmannschaft Braunau am Inn vorgelegen seien. Es handle sich um ein Anzeigegewerbe und sei die Aufnahme der gewerblichen Tätigkeit mit Übergabe sämtlicher Unterlagen an die Bezirkshauptmannschaft möglich.
Der Kebapstand sei sicher nicht geeignet, Nachbarn durch Lärm zu belästigen. Es stelle sich die Frage, wie der Lärm bei dem Kebapstand entstehen solle, wenn dieser nur dann in Betrieb sei, wenn der Parkplatz, wo der Stand aufgestellt sei, in Betrieb sei. Der Würstelstand (gemeint wohl: der Kebapstand) werde niemals mehr Verkehrsaufkommen provozieren oder sonst etwas ähnliches und sei somit nicht davon auszugehen, dass hier eine Genehmigungspflicht vorliege.
 
3. Die Bezirkshauptmannschaft Braunau am Inn hat die Berufung und den zu Grunde liegenden Verwaltungsakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat zur Entscheidung vorgelegt; eine Berufungsvorentscheidung wurde nicht erlassen.
Da aus dem vorgelegten Verwaltungsakt ein für die spruchgemäße Entscheidung ausreichend ermittelter Sachverhalt hervorgeht, konnte von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung abgesehen werden.
3.1. Zur Überprüfung der Richtigkeit der Berufungsangaben wurde an die Erstbehörde die Anfrage gestellt, zum Berufungsvorbringen Stellung zu nehmen.
 
Im Schreiben vom 23.3.2001 teilte die Erstbehörde mit, dass die K Kebap KEG mit Eingabe vom 31.7.2000 (richtig: vom 28.7.2000, eingelangt am 31.7.2000) die Gewerbeanmeldung betreffend das Gastgewerbe gemäß § 143 Z.7 GewO im Standort 5231 S, P N, Grundstück Nr. 211/3, KG. S erstattet hat, wobei Herr Mt G, K. W-WHA 9A/1/7, 2630 T, als gewerberechtlicher Geschäftsführer bestellt wurde.
Daraufhin wurde Herrn Rechtsanwalt Mag. P, dem Rechtsvertreter des Einschreiters, mitgeteilt, dass noch eine Meldebestätigung des Herrn M G nachzureichen sei; er wurde weiters darauf hingewiesen, dass für den Betrieb des Gastgewerbes eine Betriebsanlagengenehmigung erforderlich sei, zumal das Gastgewerbe auch nicht zum Teil ohne den Betrieb dieser Anlage ausgeübt werden könne.
Die fehlende Meldebestätigung des Herrn M G langte am 6.10.2000 bei der h. Behörde ein. Die Betriebsanlagengenehmigung wurde mit Bescheid vom 18.12.2000 erteilt und wurde am 4.1.2001 rechtskräftig. Die gegenständliche Gewerbeanmeldung wurde daher mit Wirkung vom 4.1.2001 zur Kenntnis genommen.
 
Weiters legte die Erstbehörde den Administrativakt der Gewerbeanmeldung zur Einsichtnahme vor.
3.2. Diese Stellungnahme wurde dem Rechtsvertreter des Berufungswerbers (im parallel laufenden den gleichen Verfahrensgegenstand betreffenden Berufungsverfahren) mit dem h. Schreiben vom 3.5.2001, VwSen-221746/5/Le/La, zur Kenntnis gebracht und wurde ihm gleichzeitig die Möglichkeit eingeräumt, dazu binnen zwei Wochen ab Erhalt dieses Schreibens Stellung zu nehmen. Gleichzeitig wurde er darauf hingewiesen, dass von der Richtigkeit der Darstellung der Bezirkshauptmannschaft Braunau ausgegangen werde, wenn er von seinem Recht auf Stellungnahme keinen Gebrauch machen sollte.
Eine Stellungnahme ist innerhalb der festgesetzten Frist nicht eingelangt.
 
 
4. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:
 
4.1. Im Verwaltungsstrafverfahren steht den Parteien gemäß § 51 Abs.1 VStG das Recht der Berufung an den Unabhängigen Verwaltungssenat jenes Landes zu, in dem die Behörde, die den Bescheid erlassen hat, ihren Sitz hat.
Daraus ergibt sich die Zuständigkeit des Oö. Verwaltungssenates.
Dieser hatte, da eine 10.000 S nicht übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, durch Einzelmitglied zu entscheiden (§ 51c VStG)
 
4.2. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde der Berufungswerber als persönlich haftender Gesellschafter der K Kebap KEG und somit als das gemäß § 9 Abs.1 VStG zur Vertretung nach außen berufene Organ bestraft.
In der Gewerbeanmeldung vom 28.7.2000 war zwar ein gewerberechtlicher Geschäftsführer bestellt worden, doch kann gemäß § 39 Abs.1 GewO nur der Gewerbeinhaber für die Ausübung seines Gewerbes einen Geschäftsführer bestellen. Infolge der Mangelhaftigkeit der Gewerbeanmeldung war der Berufungswerber zur Tatzeit noch nicht Gewerbeinhaber, sodass die Bestellung des Herrn M G zum gewerberechtlichen Geschäftsführer für den Tatzeitraum noch nicht wirksam war.
 
4.3. Zum Tatvorwurf 1:
Aus dem durchgeführten Ermittlungsverfahren geht hervor, dass der Berufungswerber mit Eingabe vom 28.7.2000 das Gastgewerbe gemäß § 143 Z.7 GewO angemeldet hat.
Nachdem die fehlende Meldebestätigung des bestellten gewerberechtlichen Geschäftsführers beigebracht und die erforderliche Betriebsanlagengenehmigung rechtskräftig erteilt worden war, wurde der Gewerbeschein am 22.3.2001 ausgestellt und als Tag des Entstehens der Gewerbeberechtigung der 4. Jänner 2001 festgesetzt.
 
Gemäß § 340 Abs.4 GewO gilt der Gewerbeschein als Bescheid. Als Tag der Gewerbeanmeldung gilt jener Tag, an welchem alle erforderlichen Nachweise (§ 339 Abs.3) bei der Behörde eingelangt sind.
 
Der Berufungswerber hat selbst nicht in Abrede gestellt, dass er im angelasteten Tatzeitraum tatsächlich den Kebapstand betrieben und somit das Gastgewerbe gemäß § 143 Z.7 ausgeübt hat.
Er vertrat in seiner Berufung jedoch die Behauptung, dass zum Zeitpunkt der Inbetriebnahme des Kebapstands bereits sämtliche Unterlagen bei der Erstbehörde vorgelegen wären.
Diese Behauptung ist durch das Beweisverfahren widerlegt. Der Berufungswerber hat dem Erhebungsergebnis, dass die Gewerbeanmeldung erst ab 4.1.2001 gilt, nichts entgegen gehalten; dies war auch nicht möglich, da der Gewerbeschein gemäß § 340 Abs.4 GewO als Bescheid gilt.
 
Es ist daher davon auszugehen, dass der Berufungswerber im Tatzeitpunkt noch keine gültige Gewerbeanmeldung erstattet hatte, sodass die angelastete Verwaltungsübertretung als erfüllt anzusehen ist.
 
4.4. Zum Tatvorwurf 2.:
Der Berufungswerber bestreitet dazu in seiner schriftlichen Berufung die Bewilligungspflicht des Kebapstandes. Tatsächlich aber hat er vor der Erstbehörde um die Betriebsanlagengenehmigung für diesen Kebapstand angesucht und wurde diese mit Bescheid vom 18.12.2000, Ge20-101-2000, erteilt; der Bescheid wurde am 4.1.2001 rechtskräftig.
 
Gemäß § 74 Abs.1 GewO ist unter einer gewerblichen Betriebsanlage jede örtlich gebundene Einrichtung zu verstehen, die der Entfaltung einer gewerblichen Tätigkeit regelmäßig zu dienen bestimmt ist.
Nach Abs.2 leg.cit. dürfen gewerbliche Betriebsanlagen nur mit Genehmigung der Behörde .... errichtet oder betrieben werden, wenn sie wegen der Verwendung von Maschinen und Geräten, wegen ihrer Betriebsweise, wegen ihrer Ausstattung oder sonst geeignet sind,

  1. das Leben oder die Gesundheit des Gewerbetreibenden ..., der Nachbarn oder der Kunden, die die Betriebsanlage der Art des Betriebes gemäß aufsuchen, oder das Eigentum oder sonstige dingliche Rechte der Nachbarn zu gefährden;
  2. die Nachbarn durch Geruch, Lärm, Rauch, Staub, Erschütterung oder in anderer Weise zu belästigen, ....
  3.  

Es ist aus dem Ermittlungsverfahren hervorgekommen, dass die Erstbehörde die Bewilligungspflicht dieser Betriebsanlage angenommen hat und - nach Durchführung eines entsprechenden Bewilligungsverfahrens - letztlich die Genehmigungsfähigkeit dieser Betriebsanlage festgestellt und die erforderliche Genehmigung erteilt hat.
 
Es ist offensichtlich, dass ein Imbisswagen, der zum Grillen und Verabreichen von Kebaps bestimmt ist, der Entfaltung der gewerblichen Tätigkeit des Gastgewerbes gemäß § 143 Z.7 GewO regelmäßig zu dienen bestimmt ist. Nach dem Willen des Antragstellers war dieser Imbisswagen örtlich gebunden auf Grundstück Nr. 211/3 der KG. S.
Es handelte sich damit um eine gewerbliche Betriebsanlage, für die eine entsprechende Betriebsanlagengenehmigung erforderlich war.
Der Berufungswerber hat nicht bestritten, dass er diese Betriebsanlage vor rechtskräftiger Erteilung der Betriebsanlagengenehmigung betrieben hat.
Damit aber hat er die angelastete Verwaltungsübertretung erfüllt.
 
4.5. Hinsichtlich des Verschuldens bestimmt § 5 Abs.1 VStG, dass dann, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten genügt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.
 
Diese gesetzliche Schuldvermutung trifft sohin bei den sogenannten "Ungehorsamsdelikten" zu. Bei den Ungehorsamsdelikten - die die meisten Verwaltungsdelikte darstellen - besteht das Tatbild in einem bloßen Verhalten ohne Merkmal eines Erfolges. Bereits die Nichtbefolgung eines gesetzlichen Gebotes oder Verbotes genügt zur Strafbarkeit; ein (schädlicher) Erfolg muss dabei nicht eingetreten sein.
 
Im vorliegenden Fall ist es dem Berufungswerber nicht gelungen glaubhaft zu machen, dass ihn an der Verletzung der angelasteten Vorschriften (die solche Ungehorsamsdelikte darstellen) kein Verschulden trifft, weshalb Verschulden in der Form der Fahrlässigkeit anzunehmen ist.
 
4.6. Die Überprüfung der Strafbemessung ergab, dass diese entsprechend den Grundsätzen des § 19 VStG vorgenommen wurde.
Der Grad des Verschuldens ist zumindest im Bereich der groben Fahrlässigkeit anzunehmen, zumal der Berufungswerber schon damals rechtsfreundlich vertreten war und ihm daher das Verbotene seines Verhaltens bekannt sein musste. Schon aus spezialpräventiven Gründen waren Strafen in der von der Erstbehörde festgesetzten Höhe jedenfalls erforderlich, um den Berufungswerber von weiteren derartigen Handlungen abzuhalten.
Die Voraussetzungen des § 21 VStG (Absehen von der Strafe bzw. Ausspruch einer Ermahnung) sind nicht erfüllt, weil weder das Verschulden des Berufungswerbers geringfügig ist noch die Folgen der Übertretung unbedeutend sind.
 
Zu II.:
Gemäß § 64 Abs.1 und 2 VStG ist in jeder Entscheidung eines Unabhängigen Verwaltungssenates, mit der ein Straferkenntnis bestätigt wird, auszusprechen, dass der Bestrafte einen Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens zu leisten hat, der mit weiteren 20 % der verhängten Strafe zu bemessen ist. Da Geldstrafen in Höhe von insgesamt 6.000 S verhängt wurde, beträgt der Verfahrenskostenbeitrag für das Berufungsverfahren 1.200 S.
 
Rechtsmittelbelehrung:
 
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
 
Hinweis:
 
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungs-gerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2.500 S (entspricht 181,68 Euro) zu entrichten.
 
 
Dr. Leitgeb