Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-240450/5/Wei/Gam

Linz, 20.02.2003

VwSen-240450/5/Wei/Gam Linz, am 20. Februar 2003

DVR.0690392
 
 
 
 

B E S C H L U S S

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine

I. Kammer

 

unter dem Vorsitz von Dr. G r o f

in Anwesenheit des Berichters Dr. W e i ß

und des Beisitzers Mag. S t i e r s c h n e i d e r

 

aus Anlass der Berufung der H K, vom 25. November 2002 gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt L vom 3. September 2002, Zl. 101-4/9 - 330145967, wegen einer Verwaltungsübertretung nach dem § 4 Abs 2 iVm § 9 AIDS-Gesetz 1993 (BGBl Nr. 728/1993, zuletzt geändert mit Art 97 des BGBl I Nr. 98/2001) den Beschluss gefasst:

 

 

Die Berufung wird als verspätet zurückgewiesen.

 

Rechtsgrundlagen:

§ 66 Abs 4 AVG 1991 iVm § 24 VStG 1991.

 

 

B e g r ü n d u n g:

 

1. Mit dem oben bezeichneten Straferkenntnis hat die belangte Behörde die Berufungswerberin (Bwin) einer Verwaltungsübertretung nach dem § 4 Abs 2 iVm § 9 AIDS-Gesetz 1993 schuldig erkannt und mit Geldstrafe von 4.500 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe 9 Tage) bestraft, weil sie am 17. April 2002 um 20.30 Uhr in L gewerbsmäßig sexuelle Handlungen am eigenen Körper geduldet und solche an anderen vorgenommen habe, ohne sich vor Aufnahme dieser Tätigkeit einer amtsärztlichen Untersuchung auf das Vorliegen einer HIV-Infektion unterzogen zu haben, indem sie den Penis des Herrn M solange mit ihren Brüsten massierte, bis er zwischen ihre Brüste ejakulierte, nachdem sie den Zeugen im Genitalbereich eingeölt und mit den Händen massiert hatte. Als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens wurde gemäß § 64 VStG der Betrag von 450 Euro (10 % der Geldstrafe) vorgeschrieben.

 

2. Dieses Straferkenntnis wurde laut dem aktenkundigen Zustellnachweis (RSa-Brief) nach zwei Zustellversuchen am 25. September 2002 beim Postamt hinterlegt und eine entsprechende Verständigung in das Hausbrieffach unter der neuen Adresse der Bwin in der, L, eingelegt. Die Bwin hat diese Sendung auch behoben, weil sie nicht nach Ablauf der Abholfrist an die belangte Behörde zurückging. Der Beginn der Abholfrist wurde vom Zusteller mit 25. September 2002 (einem Mittwoch) vermerkt.

 

Gegen dieses Straferkenntnis richtet sich die als Berufung zu wertende, handschriftliche Eingabe der Bwin vom 25. November 2002, eingelangt beim Magistrat L am 26. November 2002, mit folgendem Inhalt

 

"Ich habe am 26.6.2002 ein Veto schriftlich bei Ihnen eingereicht, aus dem hervorgeht, daß ich zwar hie und da Massage mache aber ohne sexuellen Kontakt. Deswegen kann ich nicht einsehen, warum ich an Sie eine Strafe bezahlen soll !"

 

 

3. Mit Schreiben vom 14. Jänner 2003, zugestellt am 20. Jänner 2003, hat der
Oö. Verwaltungssenat die Bwin auf die verspätet eingebrachte Berufung hingewiesen und ihr Parteiengehör zur Frage eines allfälligen Zustellmangels und zwecks Überprüfung des Zustellvorgangs eingeräumt. Für ihre Äußerung zur verspäteten Einbringung wurde eine Frist von zwei Wochen ab Zustellung bestimmt. Bis dato hat die Bwin keine Stellungnahme eingebracht.

 

 

4. Der unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

 

4.1. Gemäß § 24 VStG iVm § 66 Abs 4 AVG ist eine verspätete Berufung zurückzuweisen. Verspätet ist eine Berufung, wenn sie erst nach Ablauf der Rechtsmittelfrist eingebracht wurde. Für Berufungen im Verwaltungsstrafverfahren beträgt die Rechtsmittelfrist gemäß § 24 VStG iVm § 63 Abs 5 AVG zwei Wochen. Sie beginnt für jede Partei mit der an sie erfolgten Zustellung der schriftlichen Ausfertigung des Straferkenntnisses zu laufen.

 

Nach § 32 Abs 2 AVG (iVm § 24 VStG) enden nach Wochen, Monaten oder Jahren bestimmte Fristen mit dem Ablauf desjenigen Tages der letzten Woche oder des letzten Monats, der durch seine Benennung oder Zahl dem Tag entspricht, an dem die Frist begonnen hat. Fehlt dieser Tag im letzten Monat, so endet die Frist mit Ablauf des letzten Tages dieses Monats. Durch Gesetz oder Verordnung festgesetzte Fristen können gemäß § 33 Abs 4 AVG iVm § 24 VStG weder verkürzt noch verlängert werden.

 

Gemäß § 33 Abs 1 AVG wird der Beginn und Lauf einer Frist durch Sonn- oder Feiertage nicht behindert. Nach § 33 Abs 2 AVG ist der nächste Werktag letzter Tag der Frist, wenn das Ende einer Frist auf einen Samstag, Sonntag, gesetzlichen Feiertag oder den Karfreitag fällt. Gemäß § 33 Abs 3 AVG werden die Tage des Postlaufs in die Frist nicht eingerechnet.

 

Gemäß § 17 Abs 3 Zustellgesetz ist die hinterlegte Sendung mindestens zwei Wochen zur Abholung bereitzuhalten. Der Lauf der Frist beginnt mit dem Tag, an dem die Sendung erstmals zur Abholung bereitgehalten wird. Hinterlegte Sendungen gelten mit dem ersten Tag dieser Frist als zugestellt. Sie gelten nicht als zugestellt, wenn sich ergibt, dass der Empfänger oder dessen Vertreter im Sinne des § 13
Abs 3 wegen Abwesenheit von der Abgabestelle nicht rechtzeitig vom Zustellvorgang Kenntnis erlangen konnte, doch wird die Zustellung an dem der Rückkehr an die Abgabestelle folgenden Tag innerhalb der Abholfrist wirksam, an dem die hinterlegte Sendung behoben werden könnte.

 

Nach der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat jemand der Zustellmängel behauptet, diese Behauptung entsprechend zu begründen und Beweise dafür anzuführen, die die vom Gesetz im Zusammenhang mit einem vorhandenen Rückschein aufgestellte Vermutung der vorschriftsmäßigen Zustellung zu widerlegen geeignet erscheinen lassen (vgl u.a. VwGH 29.01.1992, 92/02/0021, 0022; VwGH 29.11.1995, 95/03/0200; VwGH 7.11.1997, 96/19/0888).

 

4.2. Das Straferkenntnis der belangten Behörde wurde der Bwin nach dem aktenkundigen Zustellnachweis beim Postamt 4020 durch Hinterlegung am
25. September 2002 zugestellt. Auf dem Rückschein ist der Beginn der Abholfrist auch mit diesem Tag vermerkt. Mit diesem Tag galt das Straferkenntnis daher als rechtswirksam zugestellt und es begann die gesetzliche und unabänderliche Berufungsfrist von zwei Wochen zu laufen. Letzter Tag für die Einbringung (Postaufgabe) des Rechtsmittels der Berufung war Mittwoch, der 9. Oktober 2002. Die Bwin hat die Berufung erst am 25. November 2002 um 12.14 Uhr beim Postamt verspätet aufgegeben und sie langte dann am 26. November 2002 bei der belangten Behörde ein. Damit wurde die Berufung eindeutig erst nach Ablauf der Rechtsmittelfrist eingebracht. Zustellmängel sind weder aus der Aktenlage ersichtlich, noch wurden solche von der Bwin geltend gemacht.

 

5. Im Ergebnis war die Berufung daher als verspätet zurückzuweisen und auf das Vorbringen der Bwin in der Sache nicht weiter einzugehen, zumal das angefochtene Straferkenntnis wegen des Ablaufs der Rechtsmittelfrist in Rechtskraft erwachsen und damit inhaltlich keiner weiteren Erörterung zugänglich ist.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

 

Dr. G r o f

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